论盗窃罪的法益
【副标题】 修正的本权说之证立
【作者】 马卫军 【作者单位】 宁夏大学政法学院
【分类】 刑法分则 【中文关键词】 盗窃罪；法益；修正的本权说
【英文关键词】 theft act; legal interest of theft; amended legal interest of theft of ownership of the right
【文章编码】 2095-3275(2016)06-0084-18 【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年 【期号】 6
【页码】 84
【摘要】 关于盗窃罪等财产罪的法益，在德国，有法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立；在日本，有本权说与占有说的对立；在我国，所有权说处于通说地位，近年也出现了一些有力学说。盗窃罪保护法益的确定，涉及刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能之间的平衡。应当立足于刑法独特的价值取向，坚持违法的相对性、刑法原则上禁止私力救济以及盗窃罪是对个别财产犯罪的立场，综合考虑刑法与民法的不同与协调，采取“修正的本权说”，即盗窃罪的法益是公私财产的所有权和其他本权(他物权、借贷权等)，以及未经法定程序不得被剥夺(没收)的利益。特殊类型盗窃罪的法益也应当如此理解。
【英文摘要】 The determination of legal interest of Theft, involving the function of criminal law protection of legal interests and social order to maintain the balance between the performance problem. Based on the unique value orientation, Criminal Law should consider the difference and coordination in order to take “amended legal interest of Theft of ownership of the right, ” that theft is legal interests and other public and private property ownership of the right (his property rights, lending rights, etc.) and may not be deprived without due process(confiscation) of interest. Legal interests of a particular type of theft should be understood in the some way.
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1246544
盗窃罪保护法益的确定，涉及刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能之间的平衡问题。不同的观点，对一些非典型的案件会得出不同的结论，尤其是所有权人通过非法的方式取回自己所有而为他人合法占有的财物的案件。围绕盗窃罪法益，在德国，有法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立{1}，在日本，有本权说与占有说的对立{2}。在我国，通说采取所有权说{3}。随着学术研究的深入，有学者在借鉴国外相关理论的基础上，对所有权说进行了反思，并明确主张占有也应当是财产犯罪的法益{4}。更有观点彻底抛弃所有权说，主张占有说{5}。2011年2月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》，对盗窃罪进行了修正，增补了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等特殊类型的盗窃行为。在对特殊类型盗窃的研究中，有人主张，携带凶器盗窃的法益，还包括人身法益{6}。在对普通盗窃罪的法益还存在争议的情况下，面对立法上特殊类型的盗窃，准确阐明盗窃罪的法益，的确也是刑法理论亟须解决的重要问题。以下，本文将借鉴国外实务及理论，结合我国实务及相关理论研究，对盗窃罪的法益进行初步探讨，以求教于方家。
一、实务考察
(一)日本：从本权说到占有说的演变
在日本，有关盗窃罪的法益，进而有关整个财产犯罪的法益问题，判例态度也经历了巨大的变化过程。概言之，历经了从本权说到占有说、自从属性说(是否成立财产犯罪，其结论应当从属于民事法律关系)到独立说(是否成立财产犯罪，其结论可以独立于民事法律关系)的演变过程。
1.大审院判例采取的是本权说。
在抚恤年金担保案中，大审院认为，盗窃罪等财产犯罪的规定仅适用于占有人基于占有权而可合法地对抗所有的情形，而按照法律规定，抚恤年金不得成为担保物，债权人就证书本身并未取得任何权利，抚恤年金的享有者具有随时恢复对该证书的占有权利。因此，抚恤年金享有者的行为不成立盗窃罪、诈骗罪[1]。在胁迫催收债务案中，大审院认为，法律上有权从他人处获取财物或财产性利益的权利人，为了行使权利，即便使用了恐吓手段，由于缺少针对财产的不法利益这一要件，并不成立恐吓罪，而仅成立胁迫罪[2]。
2.最高裁判所采取了占有说。
在勒索盗赃物案中，最高裁认为，即便是并无正当权利者的持有，该持有(占有)本身仍然受到法律的保护，从而认定行为人成立恐吓罪[3]。在骗取私藏军用酒精案中，最高裁立足于维持社会秩序这一视角，明确提出了占有说的理论。最高裁认为，“刑法规定财物犯罪的旨趣在于，力图保护他人对于财物的事实上的持有，而不问其在法律上是否有持有该财物的正当权限，即便刑法禁止此种持有，只要存在持有之事实，出于维持社会法律秩序之必要，也应该将财物的持有这一事实状态本身作为独立法益加以保护，而不允许通过非法手段随意侵犯”，故认定行为人成立诈骗罪[4]。在恐吓取回债务案中，最高裁认为，不管具体债务数额多少，行为人应就整个6万日元成立敲诈勒索罪[5]。显然，最高裁所作出的判决已经截然不同于大审院胁迫催收债务案的判决。在国铁年金证书案中，最高裁认为，对证书的持有本身必须予以保护，并同时引用骗取私藏军用酒精案的判决理由，变更了大审院抚恤年金担保案的观点[6]。这是真正明确改变了大审院本权说的判例观点的一个里程碑式的判决。在转让担保案中，最高裁认为，对于未经许可擅自开走处于他人事实上的支配之下的汽车的行为，成立盗窃罪[7]。而在融资购车案中，最高裁认为，“在被告人收回汽车这一时点，显然，汽车仍然处于借方的事实上的支配之下，即便被告人拥有该汽车的所有权，被告人擅自开走汽车的行为仍属于窃取刑法第242条中的他人占有之物，应构成盗窃罪；并且从一般社会观念来看，该行为也属于超出了借款方所能承受程度的违法行为”，从而判定行为人成立盗窃罪[8]。本案更为明确地采取了占有说的理论。显然，现在日本判例的主张是，占有侵害行为本身具有盗窃罪的构成要件该当性，至于行为人的行为是否属于行使权利，在违法性阻却层面予以考虑即可。显而易见，从维持社会财产秩序的角度出发，判例的立足点原则上禁止私力救济。
需要注意的是最高裁有关损坏建筑物罪中的“他人的”含义的阐述，该案(损坏建筑物案)案情是：A作为对B的债务担保，在自己所有的建筑物上设定了最高额抵押权。其后，B将该建筑物拍卖出去。在执行官到现场执行拍卖结果时，A实施了毁坏该建筑物的行为。A主张，自己对该建筑物设定抵押的意思表示，是因为受骗所致，在自己毁坏该建筑物之前，就已经取消了该抵押权。因此，在毁坏之时，自己有对该建筑物的所有权。对此，一审法院认为，无法否定成立诈骗罪的可能性，在毁坏之时，B对于该建筑物属于“他人的”建筑物这一点上的证明，没有达到不容合理怀疑的程度，从而判定A无罪。而二审法院否定成立诈骗，但同时认为，案发当时，建筑物为B所有，进而判定A成立损坏建筑物罪。最高裁认为，“要谓之刑法第260条的‘他人的’建筑物，并不需要他人的所有权达到将来可能进行的民事诉讼中并无被否定的可能性这种程度，在上述本案事实关系之下，即便诚如一审判决所言，无法否定成立诈骗的可能性，仍应该说，本案物件属于刑法第260条之‘他人的’建筑物”，从而认定A成立损坏建筑物罪[9]。从最高裁的表述来看，是否成立财产犯罪，应区别于民事法律关系进行判断(刑法独立于民法)。此外，这同时表明了判例尽量避免涉及民事法律上的权利关系认定问题的另一种态度。判例的这一态度，与禁止私力救济的理论结合在一起，而独立地决定财产犯的成立与否{7}。当然，这里附带的效果就是会使得权利人行使权利的行为受到较为严格的限制。
(二)我国：所有权说与占有说并存
从整体上来看，关于盗窃罪等财产犯罪的法益，在我国刑法理论上有所有权说与占有说的对抗，但司法实践的做法并不存在日本那样紧密的契合现象。司法实务的做法——尤其是所有权人通过非法的方式取回自己所有而为他人合法占有的财物的案件结论，各不相同。甚至最高司法机关所发布的一些指导性案例，也是如此。
1.类似所有权说的判例
在陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案中[10]，江苏省无锡市南长区人民法院认定被告人犯非法处置扣押的财产罪。法院认为，本案的焦点在于被告人是否有非法占有的目的，盗窃他人占有的本人财物的行为，如果有证据证明行为人窃取扣押的财物后，有向法院提出索赔的目的，或者已经获得赔偿的情况，则应当以盗窃罪定罪。反之，则不能以盗窃罪处罚。而本案中，被告人没有使法院扣押的财物遭受损失或者非法索赔的目的。而是因为得知汽车被拍卖后价格将会大大降低才盗窃汽车的。被告人的行为是在法院发出执行令后，非法转移并隐藏了已被司法机关依法扣押的轿车，属于非法转移扣押财产的行为{8}。
在江世田等妨害公务案中[11]，福建省漳州市中级人民法院认定被告人江世田犯聚众哄抢罪，福建省高级人民法院认为被告人的行为成立妨害公务罪。在裁判理由上，最高人民法院刑庭编的《中国刑事审判指导案例》中指出：本案被告人并不是要非法占有公私财物，只是不法对抗国家机关的打假执法公务活动，意欲夺回被国家机关工作人员依法查扣的制假设备。也就是说，被告人只有妨害公务的目的，而无强占公私财物的目的。因此，不符合财产罪的要求。尽管制假设备是犯罪工具，属不法财产，但毕竟为被告人所有，抢回自有物品与强占他人所有或公有财物显然不同。此外，本案还可以认为执行公务的活动“正在进行”，而不是“执行完毕”，因此，按照妨害公务罪处理是妥当的{9}。
在王彬故意伤害案中[12]，山东省青岛市中级人民法院一审认为，王彬盗取自己暂被国家扣押管理的财产，遇到值班人员制止时，当场使用暴力致人死亡的行为构成抢劫罪。山东省高级人民法院二审认为，王彬为盗窃所有权属于自己但被公安机关依法查扣的机动车辆时，使用暴力伤害他人致死，其行为成立故意伤害罪{10}。显然，青岛市中级人民法院认为王彬的行为构成抢劫罪，是采取了占有说的主张，而二审法院则认为王彬的行为仅侵犯了人身权，而没有侵犯到财产法益，是采纳了本权说的观点。
从以上案件可以看出，一方面，法院以行为人在主观上是否有非法占有目的为理由来判定是否成立财产犯罪，另一方面，是从在形式上来看被害人是否有财产损失来确定是否成立财产犯罪，但是，对于被害人对该财物是否有“占有”的利益，并没有作出任何说明。这种思考方式，与所有权说相似，因此，我称之为类似所有权说的判例。尽管从刑法的角度来说，上列各案中的行为都受到了否定性评价，但是，这里依然留有“对于已经被有权机关合法扣押的财物(无论该财物是否合法)，行为人是否都可以行使‘自力救济权’”的疑问。假设行为人取回了被有权机关合法扣押的财物，但是其行为又是非常和平的，刑法对此将不会予以评价。如此，在法上是否存在鼓励行为人取回已经被有权机关合法扣押的财物(无论该财物是否合法)的嫌疑呢？
2.类似占有说的判例
在叶文言、叶文语盗窃案中[13]，浙江省温州市苍南县法院一审认为，行为人均成立盗窃罪，温州市中级人民法院二审维持了一审判决。在裁判理由上，最高人民法院刑庭编的《中国刑事审判指导案例》中指出：本人所有财物在他人合法占有、控制期间，能够成为盗窃的对象，但是，行为人窃取他人占有的自己财物的行为成立盗窃罪，还需结合其主观目的而定。如果行为人秘密窃取他人保管下的本人财物，是借此向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃罪论处。相反，并无借此索赔之意的，不以盗窃罪论处。在盗窃数额上，应当按照赔偿数额认定{11}。本案基本案情与陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案类似，只不过后者没有向扣押单位索赔。从本案的处理上来看，法院显然是从实质上被害单位是否有物质性损失的角度来思考的。
在孙伟勇盗窃案中[14]，上海市闸北区人民法院对孙伟勇等判处盗窃罪。法院的审判理由指出：孙伟勇虽然主观上具有非法占有的故意，但其伪造证件冒名质押，并从薛春强处取得质押款72000元时，并未给薛春强造成损失，双方之间是一种民事行为。此时，孙伟勇的行为尚不构成诈骗罪。孙伟勇最终是通过盗窃行为实现非法占有的故意，薛春强合法占有的质押物脱离占有，导致财产损失。孙的盗车行为是一个单独的盗窃行为，应以盗窃罪一罪定罪量刑，盗窃数额应当以本案被害人的实际损失72000元质押款来认定{12}。
从以上案件可以看出，尽管最终判决都认定行为人成立盗窃罪，但是，法院实质上考虑了被害人是否有物质性损失这一点。正因为如此，有观点认为，从表面现象上来看，这些非法取回自己所有而为他人占有的财产类案例呈现出“同案异判”的面貌，但是，实质上征表出司法实践中的做法是坚持了所有权说。从我国特定的文化背景和现实状况出发，我国财产犯罪的保护法益应当坚持所有权说{13}。但是，这里留有的疑问是，这些案件中，盗窃数额都是以被害人的“赔偿款”“质押款”进行了认定，如果坚持所有权说，这些案件中盗窃的对象究竟是“被扣押的财产”“被质押的财产”还是“赔偿款”“质押款”？如果是“被扣押的财产”“被质押的财产”，那么，应当以“被扣押的财产”“被质押的财产”的实际价值为准，而不应当是“赔偿款”“质押款”的数额。如果是“赔偿款”“质押款”的话，则有“行为人伪造事实、虚构真相实施欺诈行为→使他人产生或者继续维持错误认识→他人由此实施处分(或交付)财产行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失”的诈骗罪的构造存在，可能并不符合“以非法占有为目的，采取平和方式移转财物占有”的盗窃罪的成立要求。此外，以上判例以行为人在主观上是否有“非法占有目的”为理由来判定是否成立盗窃罪，大体上来看，似乎不存在多大问题，但是，该“非法占有目的”的内容究竟是“非法占有‘被扣押的财产’目的”，还是“非法占有‘赔偿款、质押款’财产目的”，则是有进一步讨论的余地。因此，笔者将此类判例称之为类似占有说的判例。
3.占有说的判例
在我国民国时期以及现在我国台湾地区，有关夺取罪，特别是盗窃罪的保护法益，司法实务中也有采取占有说(持有说)的立场。在1936年民国最高法院刑庭决议(三)中指出，“窃取他人之违禁物(如鸦片烟土)，应依第三百二十条第一项处断，其有强盗、诈取、侵占违禁之物者，亦依各该本条论科”。在1942年院字第2248号解释中指出，“窃盗罪之标的物，不以非违禁物为限，鸦片虽系违禁物品，窃取之者仍应成立刑法第三百二十条第一项之罪”。在对二被告人搬运赃物案件的2008年台上字第3867号判决中，法院认为，“窃盗罪系以行为人窃取他人之动产为犯罪构成要件；故买赃物则以行为人明知为赃物而有偿取得赃物之所有权始克成立，二者构成要件迥异，社会基本事实并非同一，……窃盗罪所破坏之财产法益，为动产之所有权与持有权。……窃盗罪与赃物罪所侵害之法益，显有不同。本件被告二人固涉有搬运赃物罪嫌，惟就犯罪基本构成要件而言，前者为意图为自己不法之所有，后者为明知为……赃物，仍加以收受、搬运、寄藏或故买之赃物罪，犯罪构成要件迥不相同”。在1999年我国台湾地区“法务部”法检字第002636号“法务部公报”232期中对一盗窃赃物案件[15]的讨论中，经对座谈会讨论结果的研究，“法务部”认为，“按窃盗罪之保护客体，多数学者主张为物之现实持有状态，即对物之支配关系，而其支配关系之是否合法，亦所不问。故如窃取他人窃得之赃物者，仍应成立窃盗罪”{14}。
在孙潇强盗窃案中[16]，盗窃手机的行为，成立盗窃罪是没有问题的。对于取走影碟机的行为，法院认为，虽然影碟机这个质物的所有权属于被告人，但是，该质物已归郝辉合法占有，郝辉是质物的保管人，负有妥善保管质物的义务。郝辉如因保管不善致使质物灭失或者毁损，应当承担民事责任。被告人采取秘密手段将质物盗走，非法占有质物的故意明显，其行为应是盗窃行为，构成盗窃罪。因此，法院判定：被告人孙潇强以非法占有为目的，秘密窃取他人所有的或保管的财物，数额较大，成立盗窃罪{15}。本案与叶文言、叶文语案件的不同之处在于，行为人并没有向被害人提出赔偿，被害人也没有向行为人赔偿。法院以郝辉如因保管不善致使质物灭失或者毁损，应当承担民事责任为由，肯定行为人成立盗窃罪。法院的判决，实质上是考虑了郝辉虽然不享有质物的所有权，但其所享有的担保物权能够排除任何人的不法侵害，侵犯该权利即应受到法律制裁这一点，从本质上来讲，该判例采取了占有说。而在汤某“开走”自己被暂扣车辆案中[17]，针对“汤某虽以秘密手段窃取财物，但其取的是自己的财物，主观上不存在‘非法占有’的故意”，因此不成立盗窃罪而应当作为一般违法行为予以处理的观点，办案检察官认为：其一，即便是自己的财物，但是由他人合法占有或者使用的财物，也应当视为“他人的财物”，他人是指行为人以外的人，包括自然人、法人和其他组织；其二，《刑法》九十一条第二款“以公共财产论”的规定，也说明即便是私人财产，但是在有关单位管理、使用、运输期间，该单位有占有权。在占有期间，如果财物丢失或者损毁，占有人依法应负赔偿责任。故当事人私自“开”走自己被暂扣车辆，意味着行政执法机关代管的财产产生了被偷盗的事实。换言之，车辆尽管为汤某所有，但行政执法机关具有对车辆的合法占有权能，同时取得了对外界主张抗衡的权利，任何人不经合法手续不得占有该车辆。只有经过法定程序，汤某才能恢复对该车辆的合法占有。因此，私自“开”走自己被暂扣车辆，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。从以上论证来看，本案旗帜鲜明地采取了占有说。
二、理论对立
(一)德国：法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立
在德国，关于盗窃等财产罪中的“财产”，有法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立。
法律的财产说认为，一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪，财产犯罪的处罚根据是财产权的侵害。对财产的刑法保护，是以民事上的保护为前提，作为各种民事上的保护的补充。因此，如果没有财产权的侵害，就没有必要发动刑罚。实际上，这种观点与近代自然法盛行有关。按照自然法，一般认为，盗窃罪等财产犯罪是侵害民事法上权利的行为，具有对所有权犯罪的特质，在刑法各论中，与明晰把握各种法概念相联系，将民法与刑法紧密相连，作法体系化的思考，是很自然的。因此，将盗窃罪作为对所有权的犯罪来把握，是题中应有之义。1871年德国帝国刑法规定了盗窃罪、侵占罪都是取得“他人之物”的犯罪，该“他人之物”在当时一般被理解为“他人所有权下之物”{16}。显然，这种观点立足于刑法从属于民法的思想。据此，盗窃罪是以保护以占有为基础的所有权、留置权、质权、租赁权等民事法上的权利为要义{17}。因此，盗窃不法占有之物的——如甲盗窃乙所占有的赃物，不成立盗窃罪。宾丁认为，欺骗介绍卖淫者使其免除中介费用者，不支付为了犯罪而雇佣他人的费用，不成立诈骗罪{18}。法律的财产说，大致对应于日本的本权说{19}。
法律的财产说旨在从形式上保护民事法上的权利。该说中的刑法上的损害，只限于权利的侵害，而不问经济上的损害之有无。反过来说，即便有重大的经济性损害发生，如果没有权利的侵害，也不能认为有刑法上的损害{20}。因此，根据该说，盗窃罪等财产罪的法益，限于有基于民事上的权利义务关系存在，即便没有经济上利益的得丧。也就是说，法律上的利益，可能并不包括财产的损害，这显然是不妥当的{21}。当今时代，该说的缺陷相当明显，不符合经济生活的现实{22}。并且随着刑法从属于民法思想的衰退，这种学说的说服力日渐衰微。
经济的财产说是与法律的财产说截然对立的一种学说。经济的财产说主张，财产犯罪的处罚根据是侵害财产秩序的行为，刑法所保护的是现实存在的与民事法上的权利关系无关联的经济性利益，金钱上是否有损害是成立财产犯罪的前提。这种观点立足于刑法对财产的保护，并不是以民法上的保护为前提的补充性保护，而是刑法具有独立于民法，从自身的角度出发而形成、维持财产秩序的特质{23}。据此，是否成立盗窃罪，不问取得现实存在的经济利益的原因是否合法，而关注是否有经济性利益。因此，盗窃不法占有之物的——如甲盗窃乙所占有的赃物，成立盗窃罪。经济的财产说，大致对应于日本的占有说{24}。
经济的财产说原则上禁止私力救济，旨在维持经济秩序。在1910年关于行为人将无效的原价很低的药品伪装有堕胎药的效能，高价卖给妊娠妇女的诈骗罪的判例中(RG44-230)，德国帝国法院立足于纯粹的经济的财产说，认为行为人成立诈骗罪{25}。经济的财产说否定刑法从属于民法的思想，是合理的。经济的财产说在对抗法律的财产说上占据上风的基础，是刑法从权利保护的思想移转到法益保护思想的结果。支撑经济的财产说的基本思想是刑法的独立性、事实主义与行为无价值论。这种法益保护思想，伴随着行为无价值论的有力主张，超越了法律的财产说在财产犯罪中考虑关系到在民事法上不被保护的违法利益的限制{26}。但是，必须注意的是，彻底贯彻这种纯粹的经济的财产说的学说，在现实上是极少的。因为，如果将这种观点推向极致，就会出现刑法也要保护那些绝对否定民事法秩序的违法利益的不妥当结论。诸如在被害人盗回被他人非法占有的财物的场合，根据该说也一概成立盗窃罪，显然有不当扩大处罚范围的嫌疑。
法律的·经济的财产说综合考虑民事上权利的侧面和经济利益的侧面，试图对之作出调和。该说认为，财产是为法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益，但是，违法的利益除外。这种学说的基本思想是法秩序的统一性、实质主义与结果无价值论{27}。据此，盗窃罪所保护的是值得刑法保护的经济利益。
纵观德国围绕法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说的对立，可以看到，理论争议的焦点在于：第一，如何理解盗窃等财产犯罪中的“财产”：一方面关涉财产罪的保护法益的问题，另一方面也关涉财产犯罪中的损失认定的问题；第二，刑法中关于财产的认定，是否应当与民法中的财产概念保持绝对的一致性。对上述问题的不同回答，决定了盗窃罪等财产犯罪的法益。而在德国，经济的财产说已经逐渐从通说的地位退出，法律的·经济的财产说已经处于学说上的优势地位{28}。
(二)日本：本权说与占有说的对立
1.基本对立：本权说与占有说
在日本，关于盗窃罪等财产犯罪的法益，有本权说与占有说的基本对立。本权说认为，盗窃等财产犯罪的保护法益是所有权及其他本权。本权是指法律上具有正当理由的权利，本权首先是指所有权，其次包括租赁权、抵押权等其他在民事法上合法的本权。因此，行为人只有侵害了他人的这种合法本权，才成立盗窃罪。相反，即便他人占有，但如果该占有属于非法占有，则窃取该非法占有之物，不成立盗窃罪。
占有说认为，盗窃等财产犯罪的法益，是事实上的占有本身。严重侵害合法占有的行为成立盗窃罪等财产犯罪自不待言，严重侵害非法占有的行为，也成立盗窃罪等财产犯罪。如果彻底贯彻该观点，就会出现“行为人盗窃他人非法占有的财物成立盗窃犯罪，即便盗窃罪的被害人又从盗窃犯处盗回自己的财物，也成立盗窃罪”的结论。
纵观本权说与占有说的对立，除涉及窃取非法占有之物是否成立盗窃罪之外，还涉及“虽然是自己享有所有权的财物，但由他人合法占有”的，所有权人窃回该财物，是否成立盗窃罪的问题。在民法中有占有改定这种观念交付的动产交付类型。占有改定是指动产物权的出让人与受让人之间特别约定标的物仍由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为财产的交付，受让人取得财物的所有权(只不过受让人的占有是间接占有){29}。如甲将自己的劳力士手表出卖与乙，两人达成一致，甲暂时占有手表使用，1个月后将手表交给乙。后乙反悔，借机盗走该表。按照本权说，乙不成立盗窃罪，而按照占有说，则成立犯罪。可以说，在日本，受判例由本权说转向占有说的影响，学说的最大动向就在于出现了正面肯定占有说的观点{30}。当然，也有观点认为，“盗窃罪最终是对所有权及其本权的保护，因此，基于这个理由当然也要保护占有或平稳的占有”{31}。
本权说与占有说的对立，曾经涉及财产犯罪的另外一个问题，“本权说基于财产犯罪的法益是保护所有权及具有法律上的占有的立场，认为取得型的财产犯罪以具有不法所有的意图为前提。而占有说基于财产犯罪的法益是他人对财物的占有的立场，主张只要行为人认识到自己的行为是转移占有的行为即为已足，而不要求有不法所有的意图”{32}。但是，“这种论证理由很快被发现是不妥当的，因为学者们的研究表明在非法占有目的与盗窃罪的保护法益之间并不存在必然联系，盗窃罪的保护法益到底是采取本权说还是所持说并不是决定非法占有目的是否必要的关键”{33}。因此，关于盗窃罪的法益，本权说和占有说争议的焦点在于：第一，可在何种限度内适用禁止私力救济这种法律原则？第二，判断是否成立财产犯罪，究竟应从属于民事法律关系，还是可独立于民事法律关系{34}?
2.中间说的主张
在是否承认私力救济这一点上，本权说与占有说的观点截然对立。通常情况下，刑法不提倡私力救济，但是无论如何，犯罪构成要件本身并不禁止私力救济。从这个角度而言，本权说的理由可能更为有说服力。而占有说是通过将盗窃罪的法益扩张解释到单纯的占有，以力图达到禁止私力救济的目的。显然，这两种学说是处于两个极端的观点。一个是全面肯定私力救济，一个是全面禁止私力救济。
中间说的观点，力图避免两个极端化——绝对承认自力救济与绝对否认自力救济。因此，该学说虽然承认彻底的本权说已经无法维系，但同时拒绝走向另一个极端，对判例所采取的占有说的理论也持反对态度。不过，对于占有保护到何种范围之内，学者见解不一。
(1)平稳的占有说。平稳的占有说主张，盗窃罪是以“侵害占有”作为要件的，无疑，这种占有是本罪的保护法益{35}。在法律关系需要通过民事诉讼强制恢复的场合，一方对财物的占有应当作为平稳的占有予以刑法上的保护。该说试图将所有人从盗窃犯手中夺回财物的行为排除在处罚范围之外，可以说，是最接近于占有说的中间说{36}。
如何才是“平稳的占有”？该说主张，在现代社会，财产关系日益复杂，对于一些现实的占有是否基于正当的授权，在客观上可能并不明确。而从现实上来看，社会生活中的财产秩序，也是大体上可被认为基于合法的权源而形成。此外，在财产占有被侵害的当时，客观上可能存在难以逐个确认该种占有是否基于正当授权，因此，盗窃罪中的占有只能解释为事实上的占有，即便按照基于法律的·经济的财产说的立场的平稳占有说，也应当如此理解。因此，具有法律上正当权限的人，为了恢复其被非法侵害的占有而采取的盗窃行为，至少在构成要件上是符合夺取罪的构成要件的，只不过，在违法性阶段，考虑行使权利这种正当化的事由，从而排除其违法性{37}。
(2)合理的占有说。合理的占有说主张，从侵害占有之侧来考虑，即便在民事裁判的角度存在争议，但是，至少在基于一眼看上去有合理的理由而主张民事法上的权利，以及在现实上不能够主张权利的场合，必须要考虑这种占有的背后存在值得在刑法上予以保护的实质性利益{38}。因此，考虑到被害人与行为人之间的关系，如果被害人的占有是不值得保护的占有是一目了然的话，那么，就应当否定盗窃罪的构成要件该当性之存在，在此意义上，盗窃罪(财产犯罪)的保护法益应当理解为“有合理理由的占有”{39}。该说将“姑且有合理的理由”的占有纳入本罪的保护范围，相对于平稳的占有说，在较大的程度上试图限定盗窃罪(财产犯罪)的处罚范围。因此，在“行为人”取回为他人占有的财物之时，于“被害人”与“行为人”的关系上，如果一眼就能明白“被害人”的占有是不值得保护的(非法的)，就应当否定“行为人”的“取回”之盗窃罪的构成要件符合性。这里的合法“取回”，不仅包括了“平稳的占有说”所言的所有人从盗窃犯手中夺回财物的行为，也包括了：使用借贷的场合，借方超过期限仍不归还财物，借主便擅自收回自己之物的行为；附带有所有权保留的分期付款销售中，买方不履行还款义务，而且很清楚也并不存在清算利益的情况下，卖方收回目的物的行为；此外，这种见解也可说明国铁年金证书案、转让担保案和融资购车案等案件。
(三)我国的动向：新学说的兴起
在我国，所有权说处于通说地位，在理论界和实务界广为接受，地位牢固、影响深远。但是，新近也出现一些有力学说，对通说发起了挑战。
1.张明楷教授的观点——中间说(接近于平稳占有说)
张明楷教授主张，盗窃罪的法益首先是财产所有权及其他财产权，其次是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有；但在非法占有的情况下，相对于权利人(本权者)恢复权利的行为而言，该占有不是盗窃罪的法益。其中，“财产所有权”可以根据民法确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权和处分权；“其他财产权”既包括合法占有财物的权利(如他物权)，也包括债权以及享有其他财产性利益的权利；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却不一定享有其他权利，尤其不一定享有处分权；“需要通过法定程序改变(恢复应有状态)的占有”是指如果要违背占有人的意志改变其占有现状(如没收、追缴、将财物转移给他人占有、将债权转移给他人等)，就需要通过法定程序来实现(其中的占有，不限于对财物的占有，还包括对财产性利益的占有){40}。据此，盗窃他人盗窃来的赃物，盗窃他人占有的毒品销毁的，也成立盗窃罪。
2.周光权教授的观点——合理占有说(所有权为基础的中间说、法律经济财产说)
周光权教授主张，刑法对财产犯罪的认定，原则上应当以民法上的权益为出发点。在所有权人和占有权人为同一人时，二者不冲突。但是，在二者有冲突时，原则上要保护所有权人。如所有权人不明，或具体的所有权人无法查清时，存在合理根据的占有能够对抗所有权及其他本权，而明显违法的占有不值得保护。这里的有合理根据的占有，并非那些学者所言的“给人以本权外观感觉”或“大体上呈现出以本权为根据”的占有，而应当理解为民法上对这种占有加以承认的可能性极大，或者在占有的背后存在值得刑法保护的其他实质利益(如盗窃他人占有的毒品行为具有违法性，理由是因为这里存在为了保护国家对该财物的追缴从而确定该财物的消极价值，因此，对违禁品的占有就是财产罪的保护法益)，该占有才是值得刑法保护的，才是财产罪的保护法益{41}。
3.黎宏教授的观点——修正的本权说
黎宏教授主张，盗窃罪等财产犯罪的保护法益，首先是公私财产的所有权以及其他物权、借贷权等本权，其次是“未经法定程序不得没收的利益”。这是因为，首先，在现代社会，财产关系变得十分复杂，所有权的实现形式多样化并衍生出债权、抵押权和典权等多种形式。除了所有权之外，租赁、借贷等合法权利，也值得刑法作为法益加以保护。其次，有些不具有本权根据的占有状态，尽管在民法上虽然属于非法占有的一种事实状态，但是，考虑到现代市场经济条件下，商品生产和流通在市场的支持下，处于高速运行之中，时间与效率成为经济发展的重要因素。法律对此必须予以回应。从效率原则的角度出发，对于他人事实上的占有就有必要予以保护。此外，即便能够确定某物的占有是没有民法根据的非法占有，但是，这也并不意味着任何人都可以对之予以剥夺。因为，即便是非法的占有，对于该占有人而言，也存在一种“未经法定程序不得没收的利益”，从维护稳定的社会秩序的角度来看，对这种利益有必要在刑法上加以保护。侵害这种利益的行为，要构成财产犯罪{42}。
三、笔者的观点：修正的本权说
(一)争议问题的焦点所在
研究盗窃罪的法益，首先必须明确在哪些情况下不会出现争议，哪些情况下会出现争议，并且对这些争议进行逐一探讨，无疑会大有裨益。典型的占有人与所有人是同一人的场合，盗走财物的这种侵犯所有权的行为(比如案例1: A盗走B摩托车一辆)，对这种无权限者从财物的所有人(此时占有人与所有人是同一的)处盗走财物的，无疑成立盗窃罪。
存在争议的是：第一，“无权限者从并非财物所有人的占有人(此时占有人与所有人不是同一的)处盗走财物”的如何处理。这涉及“占有人处于有权源的占有地位”(如案例2: D基于租赁合同占有C的摩托车，毫无关系的E从租赁人D处盗走摩托车)和“占有人不处于有权源的占有地位”(如案例3: F盗来G的摩托车一辆，放置在自己的家中，毫无关系的H将之盗走)两种情形。第二，“所有人从占有人处盗走财物”的行为如何定性的问题。这涉及“占有人处于有权源的占有地位”(如案例4: I基于租赁合同占有J的摩托车，在租赁合同到期前，J盗回摩托车)和“占有人不处于有权源的占有地位”(如案例5: L基于租赁合同占有M的摩托车，租赁合同已到期，L没有归还摩托车，M盗回摩托车)两种情形。
(二)争议问题的实质
关于盗窃罪的保护法益问题的讨论，如果具体地予以把握的话，无非就是以上两大争议焦点如何解决的问题。但是，这仅是表层现象。深究起来，必须要回答刑法究竟要保护什么这一问题。这在根本上又紧密关系到法秩序的统一性(或者违法的相对性)问题。换句话说，“有关财产罪的保护法益及夺取罪(特别是窃盗罪)的保护法益问题，最根本的症结应该是在于，刑法的保护究竟应该限定在与民事上的财产秩序不相矛盾的范围内(民法的优位性)，或者应该在考量整体法秩序的同时，从刑法独自的立场确定财产保护的范围(刑法的独自性)的问题”{43}。对此问题的回答，不可避免地还要涉及刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能之间的平衡。而在我国大陆地区，前述判例尽管表面上看来似乎体现出不同的理论学说，但是，在实质上都考虑到了被害人是否有实质上的财产损失，无怪乎有“我国财产犯罪的保护法益应当坚持所有权说”以及“应当坚持和提倡本权说”的观点{44}。这种观点，一方面与法秩序的统一性有关，另一方面，还会涉及财产损害的问题。
1.违法的相对性
违法性的概念，存在于所有法领域(无论公法还是私法)必须做统一性理解(违法的统一性，违法的一元论)，与各个法领域具有个别的性质(违法的相对性，违法的多元论)的对立。此外，还有缓和的违法一元论的观点。这里涉及的两个问题是，如果该当刑法上构成要件的行为，在民法或者行政法上却被允许，则刑法是否肯定该行为的正当性？或者在民法、行政法上是禁止的，也该当刑法的构成要件，则该行为于刑法上是否皆属于违法而带有可罚性呢？进一步讲，如果坚持违法的一元化，那么，在盗窃罪等财产犯罪的保护法益上，所有权说就可能是必然的理论选择，如果坚持违法相对论，就可能采取占有说，如果采取缓和的违法一元论，就有可能采取折中的观点。
在德国，主流观点坚持违法的统一性。恩吉施认为，“法律义务的基础和不法的排除一般地要发挥作用……但是，一种具体的不法，要不要仅仅个别地与可能的后果相联系，总是随这个法律制度的便，也就是说，只有损害赔偿而没有刑罚，或者只有刑罚而没有损害赔偿等。由于不法后果的这种不同性而来谈私法的违法性和刑法的违法性，是一个失策。”{45}因此，尽管各种不同法律，虽然性质各异，而且规范内容与规范重点各不相同，但均共同具有建立与维系法律秩序的目的。对于社会共同生活中的行为，在合法与违法的判断上，应当是一致的，而不是互相矛盾的。如此才能发挥法的规范功能{46}。尽管作为盗窃罪行为对象的动产与民法上的概念不同，但自己所有的动产，纵然在他人持有支配之中者，亦非属他人的动产，而不能成为盗窃罪的行为客体，若加以取走，不成立盗窃罪。但是，如果该他人之物属于违禁物的鸦片，或者是犯罪的赃物，也属于他人之物，可成为盗窃罪的客体{47}。
在日本，多数学说认为，在根本上，从法秩序的整体上而言，违法性具有统一性的性质，但是，违法性的表现形式却有不同的类型与轻重的程度。因此，行为虽然在整体上违反了法秩序，但是民法所要求的违法性程度与行政法甚至刑法所要求的违法性程度应该有所区别。这种观点可被称之为缓和的违法一元论{48}。因此，如果该当刑法上构成要件的行为，在民法或者行政法上却被允许，则刑法应当肯定该行为的正当性，但是，如果在民法、行政法上是禁止的，也该当刑法的构成要件，则该行为于刑法上并不一定皆属于违法而带有可罚性。这样，对于盗回自己所有而为他人非法占有的财物，不该当盗窃罪，但是，对于盗窃他人非法占有的违禁品的行为，则并不一定具有刑事可罚性。
违法相对性论(多元论)主张，刑法上的违法性，以是否值得刑罚处罚的判断作为前提，而与民法、行政法等法律有所不同。违法相对论以可罚的违法性理论为根基，主张在形式上不存在违法阻却事由，但是如果欠缺值得处罚的违法性的质或者量的场合，就否定犯罪的成立{49}。
违法的一元论的观点简单地否定了存在不同的违法性，并不值得赞同{50}。“某行为即便在其他法领域属于违法，但并不能因此而直接认定其在刑法上也是违法行为……这一点是显而易见的……必须否定违法的统一性这个概念。”{51}违法的一元论的观点否定可罚的违法性理论，主张“违法性系指行为与整体法律规范或法秩序的对立关系，只存在对立或不对立，而不存在轻重的程度问题；况且在违法性的判断中，只有合法与违法的二分价值判断，而无可罚的违法性与不可罚的违法性的区分；在刑法论理学上，只有不法有可罚的不法与不可罚的不法的区别。……可罚的违法性理论，将违法性取决于行为是否具有科以刑罚的必要性，在刑法论理学上也有所不当，因为违法性乃是刑罚必要性的前提条件，而非刑罚必要性系违法性的前提”{52}。但是，“从理论的反思层面上看，刑罚论之于犯罪论无疑具有逻辑上的先在性。……某种行为是在被我们认为应当惩罚时才被标签为‘犯罪’的。换言之，犯罪不是被‘发现’的，而是由刑罚的目的‘创造’的”{53}。
尽管在前述违法性理论所涉及的两个问题上，缓和的违法一元论肯定前者，否定后者，而违法相对论均予以否定。但是，这两种观点都立足于可能存在不同的违法性基础之上，只不过后者更为强调刑法与民法、行政法的思维方式、价值评断上的不同，更为注重刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能之间的平衡。换言之，这两种观点并不是水火不容，并不存在实质性差异。笔者以为，应当注意到，刑法逻辑与民法逻辑并非完全相同，如果考虑到相对于民法，刑法更为注重现有秩序的稳定，应该提倡违法的相对性。尤其在财产犯罪中，刑法的保护实际上并不完全以某种利益得到认同为前提。“财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益。……作为刑罚制度出发点的法益较之民法中的权利具有更为广泛的生活内容”{54}。
2.刑法原则上限制私力救济
在法律秩序的初始阶段，与宗教和道德一样，法律也是一种调整性力量，其目的只是以肯定的方式去调整复仇现象并提供一种取代复仇的手段。在此，自力救济的方式作为三种获致矫正的方式之一发挥着相应的作用。法律通过限制自力救济，而采用诉讼形式来阻止人们以暴力方式打乱相对稳定的社会秩序。罗斯科·庞德认为，对私力救济的限制是包括了救济制度在内的法律目的的发展规律。尽管对个人的侵犯影响了一般安全中的社会利益，但是人们在法律秩序初始阶段极感兴趣的方面却肯定是这样一种局面，即血亲组织社会中对个人的这种侵犯会引发私斗或械斗。因此，当时法律秩序的首要问题乃是缩小自行救助的范围和限制自行矫正。最终，法律秩序可以用和平的救济措施取代私人的自行矫正方式{55}。
私力救济是早期解决社会冲突的主要手段，但是后来随着人类文明的发展，私力救济逐渐成为公力救济的“侍女”。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”{56}
现代社会，法律的重要功能之一是抑制私力救济成为主流观点，把人间冲突的解决纳入秩序化和程序化的理性解决途径中，也就是“胜残去杀”。因为“私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为”{57}。
不可否认，在典型的私法领域——民法上过分强调禁止(限制)私力救济，可能有过分抑压权利意识的弊端。但是，这种观点，不能简单套用到刑法领域。刑法是典型的公法，从被害人对刑法的期待和刑法干涉的角度看，与其他部门法相比，刑法对被害人的保护天然地具有家长主义的气质和特征{58}。这种家长主义特征，也可以从另外一个角度理解，即对刑事不法侵害，除非事态紧急并符合一定的条件(如符合正当防卫的条件)，刑法原则上限制私力救济。此外，从抑制行为的反社会性(刑法的社会秩序维护机能)以及一般预防的见地出发，刑法对私力救济予以严格的限定也是可以理解的{59}。因此，在考察盗窃罪等财产罪的法益时，应当立足于刑法独特的价值取向，综合考虑刑法与民法的不同与协调。
3.实际的财产损害问题
盗窃罪是财产性犯罪，当然会涉及如何理解财产损害问题。在刑法理论上，根据作为个别的财产分别予以保护，还是作为法益主体的整体财产予以整体保护为标准，将财产犯罪分为对个别财产的犯罪和对全部财产的犯罪。对个别财产的犯罪，是指侵害被害人的个别财产权，即财物的所有、占有以及上述以外的个别财产权的犯罪。一般认为，盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪是典型针对个别财产的犯罪。对整体财产的犯罪，是指对被害人的财产状态全体施加侵害、产生了损害而成立的犯罪。背信罪被认为是典型的整体财产的犯罪。就针对个别财产的犯罪而言，在判断是否成立犯罪之时，仅考虑是否丧失了特定的个别的财物或利益。如盗窃他人机动车，他人丧失了对机动车的占有，就成立盗窃罪。就针对整体财产的犯罪而言，在判断行为人是否成立犯罪时，需要在整体上进行考察，看被害人在整体财产上是否有损失。如日本的背信罪，如果通过对被害人整体财产的考察，被害人并无任何损害的话，那么，行为人就不成立犯罪。
区别针对个别财产的犯罪与针对整体财产的犯罪，在认定犯罪数额上意义重大。因为，针对个别财产的犯罪，被害人的所得与所失不能相互抵消，而对整体财产的犯罪，被害人的所得与所失能够相互抵消。盗窃罪的法益是所有权说的观点主张，“侵害占有的行为并不一定使占有人造成财产损失。如果行为人事后没有隐瞒真相向占有人索取赔偿，并且积极履行了其对占有人的债务，则很难认定具有非法占有的目的。现实中，行为人可能是担心自己的财产由于质权人或留置人保管不善而发生价值减损等原因而将该财产取回或处分，这样的行为虽然侵害了担保物权人对担保物的占有，但一概认定为盗窃罪显然是不合适的”{60}。“上述案件中，行为人采取非法方式(如盗窃、抢劫)取回自己所有而为他人占有的财产，判决结果并非一致，但这种同案异判的背后又有一定的规律性，即只有实质上侵犯了占有人的财产所有权的案件，才以财产犯罪论处。案例一(指叶文言、叶文语盗窃案——引者注)、案例四(指孙伟勇盗窃案——引者注)中行为人之所以以盗窃罪论处，在于行为人实质上侵犯了占有人的财产所有权，使占有人的财产遭受了实际的损失。而对于案例二(指陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案——引者注)，行为人自己所有的财产处于他人合法占有之下，行为人通过非法方式取回的，由于没有实施进一步的索赔行为，没有给占有人造成实质上的财产损害，法院以妨害公务罪或者非法处置扣押的财产罪论处。”{61}从这些表述来看，尽管所有权说的观点在判断是否有非法占有目的这一不成文的构成要件要素，但是实际上是在判断财产的损害问题。不难得出，所有权说所谓实际的损失(实质的财产损害)，是指在事后从整体上来考察，被害人是否存在财产的损害。这种观点实质上是将盗窃罪理解为对整体财产的犯罪，并不妥当。
(三)对各观点的反思1.本权说存在的问题
本权说认为盗窃罪的法益主要体现为物权的所有权和其他本权(合法占有的权利，如担保物权)。因此，上列案例2-5中，E、H成立盗窃罪，而J、M可能不成立盗窃罪，因为对财物而言，合法的主人在任何时间、采用任何手段取回财物，均可能不成立犯罪。显然，这种对私力救济没有任何限制的做法，在民事上所有权与占有权分离的场合，“会引起财产秩序的混乱”{62}，对财产秩序的规整有序是非常不利的。同时，这会使得国家为了解决民事纠纷而特别设立的各种制度，有归于无效之虞，甚至在极端场合下会出现强者诉诸私力救济，弱者求助于法律救济的尴尬局面。此外，行为人盗窃他人在事实上占有的禁止占有的物品的行为，因为不存在现实的本权，按照本权说，行为人可能并不成立财产犯罪，显然，这种观点有鼓励行为人盗窃违禁物品的不良波及效果。
2.占有说存在的问题
占有说认为财产罪的法益是他人对财物事实上的占有本身。至于财物占有本身是否合法则在所不问。据此，上列案例2-5中，行为人均成立盗窃罪。这样的话，便会造成即便明显是不法利益，刑法也得予以保护，这会违反刑法所具有的维持社会秩序的本来面目。一方面，犯罪圈的划分也有过于扩张的问题；另一方面，这种完全杜绝私力救济的方式，也与法律不绝对禁止私力救济有冲突。从此意义上讲，刑法上值得保护的占有，应当是合乎法秩序的占有。
3.折中说存在的问题
(1)平稳占有说。平稳占有说试图仅将所有人从盗窃犯手中夺回财物的行为排除在处罚范围之外，最接近纯粹的占有说。也存在纯粹占有说同样的问题。此外，第一，是否是平稳占有在行为时难以判断。比如盗窃赃物的行为，前盗窃人在何时能够“平稳占有”？第二，某些场合，是对合法占有还是非法占有的侵害，很难判断。第三，平稳占有说认为，所有侵害占有的行为都符合构成要件，只不过在违法性阶段再考虑正当化的一些事由，显然，这种观点对构成要件符合性作出了形式化的理解。但是，“构成刑事不法而予刑事制裁的前提，是行为人实现了法律所规定的构成要件”{63}。“在一般之法理论中，‘构成要件’的表述，表明了产生法律后果的全部先决条件。”{64}构成要件符合性是从实质上判定是否存在达到值得刑罚处罚程度的法益侵害，因此，对构成要件应当作出实质化的理解。构成要件具有违法推定的机能，也是从这个意义上来讲的。20世纪以来，客观归责理论和实质违法性理论同属于的刑法学思潮，乃至于法学思潮中实质化运动的一环{65}。实质违法性理论，其实就是要求对构成要件符合性作出实质化的理解。从构成要件实质化的观点来看(对构成要件的实质化解释)，形式化地理解构成要件符合性的平稳的占有说并不妥当。
(2)合理的占有说。合理的占有说力图避免平稳占有说的问题。对一些问题的解读较为有说服力。但是，该说在构成要件符合性阶段的判断，结论和占有说没有两样，只是在违法性阶段，对行使权利的行为予以排除。明显的，这种立场在结论上可能较为合理，但是，同样的，如果对构成要件坚持实质的解释论，而不是形式的解释论的话，合理的占有说不能为我们接受。
4.所有权说存在的问题
仅仅认为财产罪的保护法益就是所有权，可能导致刑法对法益的保护不周延：
(1)对他物权不能有效保护。谁在“法律上”享有所有权非常清楚，但财物由所有权人之外的第三人基于各种原因“事实上”占有的情况在实践中并不鲜见。占有人对财物没有所有权，但其对财物的控制、监督权需要保护，如果不保护这种权利，法律上对财产权的保护明显不周延。比如质押人或第三人盗窃质押物的，质押人可能不成立犯罪，第三人即便成立犯罪，也是对质押人所有权的犯罪。因此，如果第三人为了将质押物盗还给质押人，那么，第三人就不成立犯罪。
(2)所有权说无法保护占有的利益。在所有权归属不明的情况下，对现实的占有关系如果不加以保护，就难以期待在复杂社会中会出现秩序和安定的局面。如甲乙二人同时发现一无主物，都主张该物归自己所有。乙身材高大，甲身材矮小。在乙将该物拿走后当晚，甲潜入乙家，将该物盗走。而乙也可以自己对该物有所有权为由，再次盗回该物。如此可能循环反复，直至无穷。
(3)通说按照民法上的概念来理解盗窃罪的法益，可能会不当缩小处罚。通说是根据民法上所有权的概念来理解盗窃罪的法益的，而所有权包括占有、使用、收益和处分权能。如果行为人只侵害其中一个权能，从通说的理论逻辑，可能不会推导出成立盗窃罪。如在某一时间区间，牛奶的价格非常诱人，行为人甲是牛奶供应商，为了获得高额收入，在此期间到来之前，甲将乙3头高产奶牛牵到自己的奶牛场，为自己产奶，获利颇为丰富。期限到来后，甲悄悄将奶牛归还。根据所有权说，甲不成立犯罪。
(4)所有权说可能会造成法秩序的混乱。在自己享有所有权但财物被他人占有的场合，如果一概允许所有权人任意行使权利，就可能导致其手段没有节制，也存在鼓励自力救济、加剧财产关系混乱程度之嫌。如分期买卖的场合，买受人在付清价款前，对标的物只拥有占有权，出卖人拥有所有权。如果买受人在最后一笔价款的支付上违反了约定，出卖人取回标的物，不能认定出卖人成立盗窃罪，显然难以为人所接受。如果将之推而广之，可能会出现出卖人在买受人轻微违反合同之时，出卖人都可以行使取回权等民事救济权，显然不妥。
(5)所有权说可能混淆程序法与实体法之间的关系。有些场合，财物是否属于自己所有的事实必须通过司法程序(民事诉讼或者刑事侦查)加以证明，不能证明与财产权有关的事实就擅自行使自我救济的权利，欠缺程序法的侧面而只强调了实体法的私权恢复的侧面，与今天社会中程序公正优先性的观念不相符合。
(6)所有权说的观点，会使得刑法从属于民法。在任何时候，对财产罪的保护法益如果都坚持所有权说，财产权归属的确定往往需要先有民事裁判，这样会使刑事裁判的独立性、及时性都受到影响；在财产关系复杂的场合，还有可能使刑事裁判结论的最终结果难以实现。
(7)所有权说不能说明正当防卫。如甲正在盗窃乙的财物，无关的第三人丙不能对甲实施正当防卫；或者A盗窃B的财物后，C又盗窃此刻A占有的财物，此时，即便B发现此一事实，也因为A的盗窃行为已经完成，不存在B的合法权益正在受到侵害的问题，此时B不能实施正当防卫。这两种场合，根据所有权说，显然存在很大的问题。
5.对张明楷教授观点的评价
张明楷教授认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其本权，其次是需要通过法定程序改变(恢复应有状态)的占有。
(1)长处。第一，将所有权之外的他物权、借贷、租赁等合法权益也作为财产罪的法益，从而能够避免所有权说的不足；第二，将需要经过法定程序改变现状的占有也作为财产罪的法益，从而能够避免在侵害他人所持有的违禁品、赃物等不可能属于合法持有的物品的时候，因为没有侵害合法权益而难以认定为犯罪的不足；第三，通过非法占有不能对抗本权的特殊说明，避免将所有人取回自己被他人非法占有财物的自救行为认定为犯罪的尴尬。
(2)存在的问题。正如黎宏教授所言，张明楷教授的观点主旨不错，但是在问题的说明上存在不足{66}。第一，在民法上，以所有权为代表的诸项权能是权利或者权利主体所享有的利益，而占有，即便是“需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有”，也仅仅是一种事实状态。将这种事实状态等同于作为观念形态的法益，显然是将两个层次的概念混为一谈。尽管张明楷教授辩驳道，“还需要说明的是，‘需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有’不只是一种事实状态，而且是一种利益，因为不管是对狭义财物的占有还是对财产性利益的占有，相对于占有者而言都是一种利益”{67}。但是，张明楷教授的表述依然有将“评价的客体”与“对客体的评价”混淆的嫌疑，因为“占有”无论如何是一种事实，尽管这种事实可能存在一种值得刑法保护的利益，但是，问题在于，这种利益究竟是“占有”自身产生的，还是被赋予的？张明楷教授的回应并没有有效解决黎宏教授的批判[18]。第二，将“需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有”作为财产罪的保护法益，就会出现这样的问题：盗窃他人占有的毒品后加以销毁的场合，就会出现行为人除了成立盗窃罪之外，还要成立故意毁坏公私财物罪的问题。因为，毁坏财物罪的法益是他人财物的所有权，而不是占有。如果上述场合下的盗窃罪的保护法益是一定条件下的占有的话，那么，事后故意毁坏毒品的行为，显然是对他人(这种情况下可能是国家)享有所有权的毒品。这样一来，将作为盗窃罪延长线上的行为认定为新的犯罪，违反了共罚的事后行为的理论，违背刑法谦抑性的原则。第三，因为从理论上无法消解上述盗窃毒品后故意毁坏成立数罪的疑问，自然的结论就是违背了该说试图限制财产犯罪成立范围的初衷。
6.对周光权教授观点的评价
周光权教授的“合理的占有说”将“有合理的理由”的占有纳入本罪的保护范围之内，即“刑法只保护有一定根据，大体上基于合法财产权的占有”{68}，因而在较大的程度上试图限定盗窃罪等财产犯罪的处罚范围。因此，在“行为人”取回为他人占有的财物之时，于“被害人”与“行为人”的关系上，如果一眼就能明白“被害人”的占有是不值得保护的(非法的)，对此，就应当否定“行为人”的“取回”之盗窃罪的构成要件符合性。这里的合法“取回”，不仅包括了“平稳的占有说”所言的所有人从盗窃犯手中夺回财物的行为，也包括了诸如：其一，使用借贷的场合，借方超过期限仍不归还财物，借主便擅自收回自己之物的行为；其二，附带有所有权保留的分期付款销售中，买方不履行还款义务，而且很清楚也并不存在清算利益的情况下，卖方收回目的物的行为等。应该说，这种观点相对于所有权说、平稳的占有说，有一定的合理之处，但是，正如前文所批判的那样，该说在构成要件符合性阶段的判断，结论和占有说没有两样，只是在违法性阶段，对行使权利的行为予以排除。尽管在结论上可能较为合理，但与对构成要件坚持实质的解释论的立场，并不十分契合。此外，该说力图平衡法秩序的统一性和禁止私力救济的关系，试图在保护财产权利的同时，也保护财产秩序{69}。盗窃罪等财产犯罪的保护法益，一定是一种法上的利益(权利)，同时，也不能否认，法上的利益(权利)与秩序有着紧密的关联，但是，尽管如此，两者还是存在实质性不同。盗窃罪等财产犯罪的保护法益如果要将秩序与财产权利等同保护、相提并论，可能会丧失财产犯罪的特点。实际上，财产秩序只不过是保护财产犯罪法益所带来的一种反射性效果而已。因此，周光权教授的主张，还是存在可以商榷的地方。
(四)修正的本权说之展开
笔者赞同黎宏教授的观点，即修正的本权说。这意味着：首先，盗窃罪的法益是公私财产的所有权和其他本权(他物权、借贷权等)；其次，盗窃罪的法益还包括“未经法定程序不得剥夺(没收)的利益”;再次，特殊类型盗窃罪的法益也应当是修正的本权说。因此：第一，无权限者从财物的所有人(此时占有人与所有人是同一的)处盗走财物，当然成立盗窃罪。第二，无权限者从并非财物所有人的占有人(此时占有人与所有人不是同一的)处盗走财物，而占有人处于有权源的占有地位的场合，无权限的行为人之盗窃行为，既侵害了占有人的占有权，又侵害了所有人的所有权，无疑能够成立盗窃罪。对此情形，仅仅以侵犯了占有人的权利为由，肯定成立盗窃罪，并不妥当。这是因为，如此一来，所有权人就不再是被害人，在刑事诉讼法上不具有告诉权，此时，如果占有人怠于告诉，而司法机关又没有发现案件的，对所有人显然不公平。这种场合，应该说，所有人和占有人都是被害人，因为，在所有人与占有人并非同一的场合，对物的所有和占有的利益分属于所有人和占有人，因此，合并考虑各自身上发生的法益侵害，进而肯定成立盗窃罪，也就并非不可思议的事情。第三，无权限者从并非财物所有人的占有人(此时占有人与所有人不是同一的)处盗走财物，而占有人处于无权源的占有地位的场合，相对于所有权人，占有人对财物的占有是非法占有。但是，依据民法原理，非法占有人负有按照所有权人返还特定财物的义务，此时，返还原物的前提条件就是非法占有人对该物实际占有，否则，非法占有人返还特定财物就无从谈起。因此，除所有权人外，相对于他人，非法占有人的占有，尽管是非法的，但是，非法占有人的占有依然有值得刑法保护的利益在内。实际上，这也是综合考虑了对占有人的占有利益和对所有人所有权的侵犯两种法益的侵害(只不过对占有人的占有利益的侵害表现为直接性的特征，而对所有权人的所有权的侵害表现为较为隐蔽的间接性的特征)，而肯定成立盗窃罪。第四，所有人从占有人处盗走财物，而占有人处于有权源的占有地位的场合，尽管所有人的行为，不可能使本人的所有权受到侵害，但是，依据民法原理，在所有权与合法的占有权分离的场合，占有权有对抗所有权效力，即这种场合，占有权处于优越于所有权的地位。实际上，此时对所有权的“物上请求权”，法律是持抑制态度的，因此，所有权人针对占有权人的所谓“行使所有权”的行为，具备了法益侵害性，是对基于权源(本权)的占有权的侵害，仅此一点，就应当成立盗窃罪。第五，所有人从占有人处盗走财物，而占有人不处于有权源(本权)的占有地位的场合，按照占有说的观点，即可肯定所有人有构成要件该当性，但是，由于权利行使在权利人一方，因此，在违法性阶段，考虑为违法性排除事由。但是，相对于所有人的基于所有权的本权，非法占有人的“占有”的“权源”，并不具有任何实际意义。这种场合，尽管法治国家原则上禁止私力救济，但是，应当认为，基于所有权神圣原则，应当给予所有人一定的私力救济权。第六，特殊类型盗窃罪的法益，也应当是修正的本权说。我国刑法修正案(八)规定了四种特殊类型的盗窃，即多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。有学者认为，单纯的盗窃不具有对人身伤害的危险性，而“携带凶器盗窃，不需数额便构成犯罪，应当说，对人身侵害的危险是立法的规范目的”。正因为携带凶器盗窃本身具有对人身伤害的一般危险，且盗窃财物的行为是具有财产性的法益侵害的，两者相加，便可得出携带凶器盗窃就具有与普通形态的盗窃罪相同的社会危害性了，因此，立法将之规定为犯罪，是具有正当性的。为了论证自己的观点，该论者指出，结合抢劫罪的既未遂标准，从仅侵犯了人身权也构成既遂来看，即便是属于财产犯罪，其对人身权利的保护也是非常有力的。因此，可以得出结论，携带凶器盗窃的规范目的，除对财产权利保护外，也附加了对人身权利的保护。如此立法，背后是有着现实原因与规范的考量{70}。从该论者的表述可以看出，携带凶器盗窃的场合，所要保护的法益是复数法益，即财产法益与人身法益。
对此，有观点提出了质疑：首先，携带凶器行为本身并不必然内在地具有对人身法益的侵害性。因为，在根本上，该携带凶器盗窃的行为依然是一种和平的窃取行为。其次，携带凶器行为本身并不必然现实地具有对人身法益的侵害性。携带凶器盗窃，所可能出现的情况是：第一种情形，行为人实施盗窃时，对被害人使用了凶器，从而获得了财物；第二种情形，行为人实施盗窃行为时，没有使用凶器，但是，被害人发觉了凶器，不敢反抗，行为人获得财物；第三种情形，行为人实施盗窃行为时，没有使用凶器，被害人也没有发现凶器，行为人获得财物等。第一种情形，成立转化型抢劫罪，当无疑问。第三种情形，尽管有凶器，但是，一则，行为人没有现实地使用凶器甚至可能连使用凶器的意思都没有，二则，被害人也没发现凶器，这样，客观上，携带凶器行为本身在现实上根本不具有对人身法益的侵害性。第二种情形，被害人发现了凶器，不敢抵抗也是客观事实。此时说携带凶器不具有人身侵害的危险性似乎与被害人的感觉不符。但是，即便说被害人感觉到人身有受到侵害的危险，也只不过是一种主观的危险感觉，而不是客观存在的危险本身。再次，携带凶器盗窃，不是加重构成要件的盗窃。最后，不能借助于抢劫罪既未遂的标准问题来说明携带凶器盗窃的法益包含有人身法益{71}。这种反驳，笔者以为是非常有道理的。而且，特殊类型盗窃罪的法益，也应当是修正的本权说。对于入户盗窃、多次盗窃和扒窃的法益，此处不再详加论证。
提倡修正的本权说有一定的意义。首先，除了所有权(自物权)外，还能够将他物权、租赁权、借贷权、债权以及其他有值得保护利益的占有权加以保护。这种全面的保护，能够适应现代社会所有权和占有权分离的现状。其次，对有些非法占有的状态，认为尽管相对于原权利人，这种非法占有的状态，并不能够产生权源，对原权利人而言，这种非法占有没有任何意义。但是，这种非法占有的状态，有相对于无关的第三人的占有的利益，具有相对于无关的第三人的本权(独立性的具体体现)。再次，能够正视刑法与民法的不同，立足于刑法独特的价值取向，综合考虑刑法与民法的不同与协调。并能够正确处理刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能之间的平衡问题。
四、可能的质疑和回应
(一)模糊盗窃罪与赃物罪之间的区别
质疑：肯定相对于第三者，非法占有人的占有具有本权，将会使得盗窃罪与赃物罪之间的区别变得模糊不清。因为，赃物犯罪从根本上是对原来财产犯罪的被害人的追索权的侵犯，也就是说，赃物罪在根本上是对所有权的再次侵犯作为处罚根据的。
回应：实际上，这里承认相对于第三者，非法占有人的占有具有本权，只不过是反映了这样一个事实：无论是盗窃犯罪还是赃物犯罪，均以对所有权的侵犯作为处罚根据的，两者在这一点上是相通的。
此外，刑法原则上禁止私力救济，那么，作为其反向效果，就不能合乎逻辑地得出，非法占有本身完全不存在值得保护的利益。
(二)会导致国家为了解决民事纠纷的一些特设的制度形同虚设
质疑：肯定相对于原权利人，非法占有的状态，并不能够产生权源。据此，原权利人侵害非法占有状态的，并非不法。但是，法律原则上禁止私力救济。如此一来，国家为了解决民事纠纷的一些特设的制度就会形同虚设。
回应：修正的本权说并非没有考虑非法占有本身有值得保护的利益，只是这种值得保护的利益具有相对性。相对于无关的第三人，非法占有本身有值得保护的利益。而相对于原权利人，非法占有本身并不具有对抗原权利的能力。显然，修正的本权说是考虑到了非法占有是否有值得保护的利益的实质，侵害值得保护的利益是何种利益。尽管修正的本权说表面上持“私力救济放任说”，但是，本质上是有严格限定的。因此，修正的本权说并没有不合理之处。
五、结论
盗窃罪保护法益的确定，涉及刑法的法益保护机能与社会秩序维护机能之间的平衡问题。关于盗窃罪的保护法益问题的讨论，如果具体地予以把握的话，无非就是“无权限者从并非财物所有人的占有人(此时占有人与所有人不是同一的)处盗走财物”的如何处理以及“所有人从占有人处盗走财物”的行为如何定性的问题。深究起来，必须要回答刑法究竟要保护什么这一问题。这在根本上又紧密关系到法秩序的统一性(或者违法的相对性)。应当坚持违法的相对性、刑法原则上禁止私力救济以及盗窃罪是对个别财产犯罪的立场，由此可以得出，盗窃罪的法益应当是“修正的本权说”，即：首先，盗窃罪的法益是公私财产的所有权和其他本权(他物权、借贷权等)；其次，盗窃罪的法益还包括“未经法定程序不得剥夺(没收)的利益”。特殊类型的盗窃罪的法益并无任何特殊之处，也应当是修正的本权说。
责任编辑：王瑞
【注释】 作者简介：马卫军(1971—)，男，回族，宁夏海原人，宁夏大学政法学院副教授，法学博士。
[1]本案案情是抚恤年金享有者将抚恤年金证书用作担保物交给债权人，然后又偷回了该证书。而按照法律规定，抚恤年金不得成为担保物。参见大判大正7年9月25日刑录24辑第1219页。
[2]本案案情是行为人在催收债务时，实施了胁迫行为，迫使债务人偿还了债务。参见大判昭和5年5月26日刑集9卷第342页。
[3]本案案情是行为人发现他人所搬运的物品为盗赃物，遂恐吓勒索，迫使对方交付该赃物。参见最判昭和24年2月8日刑集3卷2号第83页。
[4]本案案情是行为人发现他人私藏为法律禁止的私人不可藏有的军用酒精，于是设法将之骗走。参见最判昭和24年2月15日刑集3卷2号第175页。
[5]本案案情是行为人受托收取3万日元的债务，但是，其通过胁迫手段让对方支付6万日元。参见最判昭和30年10月14日刑集9卷11号第2173页。
[6]本案案情是行为人将依据法律禁止用于担保的国铁工伤年金证书用作借款的担保，然后又以欺骗手段取回了该证书。参见最判昭和34年8月28日刑集13卷10号第2909页。
[7]本案案情是转让担保权人擅自开走了处于破产财产管理人保管之下的、属于转让担保权之目的物的汽车，由于该汽车是否是债务人用来偿还债务的替代物这一点尚不明确，因而该汽车的所有权归属非经民事裁判难以确定。参见最判昭和35年4月26日刑集14卷6号第748页。
[8]本案案情是从事汽车金融业的债权人通过融资购车的方式，与债务人之间签订了汽车买卖合同，合同附有约定购回条款。在债务人丧失购回权之后，债权人马上用私配的钥匙从债务人处擅自开走汽车。参见最判平成1年7月7日刑集43卷7号第607页。
[9]最决昭和61年7月18日刑集40卷5号第488页。
[10]本案案情是某法院在谢某与陆惠忠买卖纠纷一案中，判决被告人陆惠忠于判决发生法律效力之日起10日内给付谢某货款人民币2.5万元。在诉讼期间，被告人陆惠忠与刘敏协议离婚，约定所有财产归刘敏所有(包括登记在陆惠忠名下的起亚牌轿车1辆)，所有债务由陆惠忠负责偿还。因陆惠忠未在判决确定的履行期内支付货款，法院依法裁定扣押了该起亚牌轿车。刘敏唆使陆惠忠将已被依法扣押的停放在法院停车场的起亚轿车开走藏匿。见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《中国刑事审判指导案例·妨害社会管理秩序罪》，法律出版社2009年版，第99-100页。
[11]本案案情是被告人江世田与张信露等合伙购买了卷烟机和接嘴机用于制售假烟，后该设备被相关部门组成的联合打假车队查获。张、江得知后，纠集了数百名不明真相的群众拦截、围攻打假人员，并趁机开走载有制假设备的3部农用车。见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《中国刑事审判指导案例·妨害社会管理秩序罪》，法律出版社2009年版，第38页。
[12]1997年，王彬无证驾驶被执勤交警查扣所驾车辆。王彬潜入交警大院，欲将停放在该院内的车辆盗走。值班人员吕某发现后制止，王殴打吕，致吕死亡。见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《中国刑事审判指导案例·侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2009年版，第47页。
[13]本案案情是2000年10月5日，被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的桑塔纳轿车进行非法营运，轿车被浙江省苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在停车场。后叶文言等五人合谋将该车盗走。2001年1月8日，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《中国刑事审判指导案例·危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪》，法律出版社2009年版，第548页。
[14]本案案情是2010年4月26日，被告人孙伟勇与梁建强、刘古银(均另案处理)经预谋，由梁建强向其亲戚弓寿喜借来一辆本田牌小汽车，并伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证书后，由刘古银冒充弓寿喜，与孙伟勇一起将该车以人民币72000元质押给被害人薛春强，并向薛作出还款赎回的书面承诺。同年5月8日，梁建强等人用事先另配的钥匙从薛春强处将车盗走并归还给弓寿喜。见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考(第84辑)》，法律出版社2012年版，第44页。
[15]本案案情是某甲之车辆停放在花莲市时，遭某乙窃取后供己做交通工具使用，某日某乙驾驶至花莲县吉安乡暂停于路边，某丙基于自己不法之所有意图，乘某乙不在之际开走该车供自己使用。见陈子平《财产罪的保护法益》，载《月旦法学教室》第88期。
[16]本案案情是2001年，孙潇强通过朋友曹原向曹原的同宿舍的郝辉借钱，郝辉借给孙潇强人民币600元。同时孙潇强将自己的VCD机作为质押物交给了郝辉。郝辉将该影碟机锁在了自己的床头柜中。某晚，孙潇强借宿于曹原处。曹原下班后未回宿舍。次日上午，孙潇强乘郝辉外出之机，用一铁片将郝辉的床头柜撬开，盗走VCD机，又顺手盗走一部手机。经鉴定VCD机的价格为1890元，手机价格为1200元。见最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选(2002年第3辑总第41辑)》，人民法院出版社2003年版，第64-65页。
[17]本案案情是河南省周口市市民汤某驾驶一辆面包车在郑州市新密市某水暖市场推销假冒的某品牌塑料管件时，被群众举报。因涉嫌无照经营，新密市工商局执法人员将其面包车及车上的货物暂扣在工商局院内，并向汤某送达了实施行政强制措施决定书。为了逃避处罚，汤某趁夜来到工商局院内，悄悄用备用钥匙将面包车开回家。后汤某被法院以盗窃罪判处有期徒刑1年7个月，缓刑2年，并处罚金5000元。见张胜利、张忠义、张永超：《“开走”自己被暂扣车辆照样构成盗窃罪》，载《检察日报》2015年8月8日第3版。
[18]张明楷教授在第四版教科书中对此质疑也进行了回应，但同样没有有效解决黎宏教授的批判。张明楷教授的回应，参见张明楷《刑法学(第4版)》，法律出版社2011年版，第838页注{4}。
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