论扒窃犯罪之 随身携带的财物”
【作者】 孙国祥 【作者单位】 南京大学法学院{教授，博士生导师}
【分类】 犯罪学 【中文关键词】 盗窃；扒窃；随身携带；伸手可及
【文章编码】 1673-1565（2015）04-0041-06 【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年 【期号】 4
【页码】 41
【摘要】 扒窃的对象是被害人“随身携带的财物”。扒窃认定中最主要的争议焦点就是如何认定“随身携带的财物”。不同的解释反映了不同的刑法理念，但绝对主义的立场是偏颇的。现阶段，“随身携带的财物”既不应过于限缩为贴身携带、不离身的财物，也不能泛化扩展到目光所及的财物，宜界定为被害人没有离身或者“伸手可及”范围内的财物。此外，不应对财物的形式（大小）作限定，但“随身携带”应该是值得刑法保护达到一定数额的“财物”。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1207748
作为盗窃犯罪中的一种常见形式，扒窃行为的定罪长期依附于普通盗窃罪的构成。《刑法修正案（八）》将扒窃增设为盗窃犯罪的一种独立成罪形式，降低了扒窃行为的入罪门槛。虽然学界不乏有人对扒窃单独入罪的立法合理性提出质疑，[1]但更多的讨论还是围绕着司法如何正确认定扒窃而展开。与其他形式的盗窃行为相比，扒窃行为的特殊性在于其客观表现。“两高”2013年4月3日印发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第3条规定，“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，应当认定为‘扒窃’”，这一概念确定了成立扒窃的核心要素，必须是“随身携带的财物”。由于“随身携带的财物”缺乏固有的规范含义，故对何谓“随身携带的财物”，理论与实务界一直争议不断，诸多概念仁智不一，直接影响了司法实务扒窃范围的认定。本文结合相关案例，对此作进一步的研析。
一、“随身携带”的解释争议及其分析
梳理学界近年来对“随身携带”的解释，大致形成了广义、狭义和折中三种不同的学说。
广义说认为，“随身携带”是指他人带在身上或者置于身边的财物。有观点指出，对携带应当作实质解释，即携带是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。{1}易言之，“从被害人角度看，根据社会一般观念，随身携带财物既包括手中握有该财物或将财物放置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物”。{2}由此，“在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。”{3}
狭义说认为，“随身携带的财物”应解释为“贴身财物”，或者说是不离身的财物。例如，有观点认为，为便于司法操作、统一法律适用，“随身携带的财物”应当解释为与被害人身体有接触而未离身的财物。{4}换句话说，“应将扒窃的财物限定于被害人身上而非可控制的范围内，即财物与物主形成一个整体或者没有实质性分开，一旦脱离，即使很短的距离或暂时的分离都不能认定为随身携带，而应归为普通盗窃的范畴。“{5}还有观点进一步分析认为，“行为人所扒窃的财物必须是他人贴身占有或贴身介质占有的便利性、易转移性财物。申言之，必须是他人提在手上、背在肩上、装在口袋、挂在腰上等与人的身体紧密连结在一起的具有携带便利性的财物。”{6}有学者从“贴身禁忌”的角度进一步分析认为，“从涵义上看，扒窃比一般的盗窃行为多出的东西，就在于行为人盗窃的对象是被害人贴身范围之内的财物……对‘贴身’有一个严格限缩的理解，就是财物必须处于被害人贴身范围之内……脱离贴身范围的财物，即使处于身体附近（随身），也不能成为扒窃的对象。”{7}或者说，“贴身之外的财物即使处于伸手可及的被害人身体附近，对其窃取行为也不构成盗窃。”{8}
折中的观点认为，“随身携带的财物”主要是“贴身携带的财物”，但不限于此，置于近身，在近身范围内可支配和可掌控的可携带财物，也应属于“随身携带的财物”。{9}
令人诧异的是，对如何理解“两高”《解释》中的“随身携带的财物”，《解释》的发布者和起草者也存在着相互矛盾的解读。最高法院新闻发言人在该《解释》的发布会上，特别指出《解释》第3条规定的“随身携带的财物”不是指“贴身财物”，“不要求必须盗窃贴身携带的财物才构成犯罪。”{10}这显然采取的是一种“广义说”的立场。但最高法院研究室相关解读却认为，“扒窃所窃取的随身携带的财物，应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体应当与财物有接触，如装在衣服口袋内的手机、钱包，手提、肩背的包，坐、躺、倚靠时与身体有直接接触的行李等。”{11}这明显采取的是“不离身”的狭义说立场。而最高人民检察院相关解读则指出，“随身携带应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态。随身携带的财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可用身体直接触摸、检查的财物。”{12}这一解释基本反映了折中说的精神。
对“随身携带的财物”的不同解释，直接决定了扒窃的入罪范围，同时也反映了不同的刑法理念和价值取向。狭义说将“随身携带”限定为“贴身携带”，立足于司法操作的便利，也符合限缩扒窃入罪范围的刑法谦抑理念。尤其是一些学者本来就对扒窃单列入罪的立法合理性心存疑虑，在立法已经既成事实的情况下，通过对构成要素的解释限制其作用范围也是一个选择。但这种严格限制的解释脱离了人们日常生活对携带的理解，也可能削减扒窃单独入罪的立法意义。广义说立足于现实的司法实务，从扒窃行为的特殊危害性着手，认为扒窃不仅仅是对财产权的侵害，其在光天化日之下实施，其危害性远甚于一般的盗窃犯罪，借助于扒窃入刑的立法，通过解释充分发挥扒窃入刑对预防犯罪的积极意义。比较而言，前者侧重于行为人的人权保障，入罪范围明确，但“随身”和“贴身”混同，未必符合立法的原意。而后者更强调社会秩序的维护，但将“随身”扩大到“目光所及”，如果将被害人目力所及范围内的财物都作为现实控制的财物，则将扒窃几乎等同于在公共场所的盗窃，无限放大了随身携带的范围。实务中，目光所及的范围有近有远，数十米开外的一个包，正常视力当然也可以目及，但恐怕没有人认为这仍属于“随身携带的财物”。而且由于个体视力不同，目及的范围也不同，操作中难免失去客观标准，所以也确有不妥当之处。折中说试图从中进行一些调适，方向无疑是正确的，因为在社会秩序和人权保障的对立中，绝对主义的立场是偏颇的。但遗憾的是现有的折中观点大都比较模糊，折中说的典型主张是将“身体附近”的财物作为“随身携带”，但正如狭义说所质疑的，这“本身就存在解释难题，到底什么样的距离算是‘身体附近’，无法确定。”{13}所以，折中说的观点有待于进一步完善。
二、“随身携带的财物”应包括伸手可及的财物
笔者赞同折中说。鉴于折中说仍有上述模糊之处，主张应当在折中说的基础上寻找一个相对明确的判断标准予以完善。对此，笔者认为“伸手可及”可以承担此任。具体而言，“随身携带的财物”应包括两类：一是未离身的财物。人们对随身携带财物的守护和控制，身体感知的物理性控制是重要的。未离身的财物，通常是指被害人放置在身上的财物，如置放在衣服口袋中的钱物、背在肩上的包裹、手上拉着的行李箱中的财物等由被害人通过身体的物理性感知直接控制的财物。实务中，扒窃的手段表现为掏兜割包，未离身的财物（无论是否贴身）无疑可以认定为“随身携带”而成为扒窃的对象。这在理论上和实践中并无大的争议。二是“伸手可及”的财物。它是指被害人携带到公共场所，置放在身边，一伸手就可以接触到的财物。凡伸手可及的财物，都应视为随身携带的财物。反之，即使在身体附近，即使在目光所及的范围，但处于伸手难及之处的，不能视为“随身携带的财物”。
笔者之所以将“随身携带”延展到“伸手可及”，主要基于以下理由：
第一，作为在公共场所控制财物的一种手段，“随身携带”并不限于身体感知的接触性、物理性控制场合。有观点认为，作为控制财物的手段，“随身携带”是指专门“用身体感知控制财物”。{14}笔者不完全同意这种观点。概念的解释不必过于拘泥于字义，应该与生活逻辑结合起来。生活经验告诉人们，仅靠身体感知守护和控制财物并不完全可靠，行为人掏兜（特别是冬天）割包的行为（如从被害人背着的双肩包内窃取财物），通常就是利用了身体缺乏感知进行的。因此，在许多场合，人们常常借助于目光和身体控制相结合的方式来守护财物。如在酒店就餐时放在餐桌上的手机，在常人看来，不但目光可以守护，而且伸手可及，此时行为人对财物的管控能力未必比放在口袋里弱，甚至可能比放在口袋里更安全，恐怕也没有人认为此时该手机由于没有贴身而不属于其随身携带的财物。由此，将“随身携带”严格限缩为只能是这种“贴身范围内”的财物，未必符合人们的常识性理解。即使从占有的形式分析，伸手可及的财物也属于事实上的占有控制的财物，而不是观念上或者规范上的占有。国外学者将携带理解为对物的现实持有和守护。{15}这种界定摆脱了“贴身财物”的羁绊，是极其恰当的。
第二，扒窃单独定罪的肇因就是扒窃危害的不仅仅是财产法益，而且扒窃容易危及人身安全，即危害人身安全的风险升高。因为行为人针对“随身携带的财物”实施的窃取行为容易被发现，一经发现，被害人与行为人面对面，通常会引起被害人制止和反抗，“一旦反抗行为人往往进一步伤害被害人人身”，从而危及被害人的人身安全。{16}所以“是否会同时危及他人人身安全是区别‘扒窃’与普通盗窃的关键。”{17}基于这一立法逻辑，在被害人伸手可及地控制财物的场合，财物一旦被盗，同样容易发现，发现后同样是行为人与被害人处在面对面的境地，也容易引起被害人本能的反抗，从而引发行为人进一步的人身侵害行为，同样提升了行为的不法内涵。相反，如果不是被害人能够原地控制（伸手难及）的财物，一是被害人不容易发现；二是即使发现，行为人容易逃脱，演变为直接对抗的可能性相对较小，很难直接推定行为人的行为具有人身侵害的危险性。故将伸手可及的财物纳人扒窃的对象，契合了立法扒窃单独入罪的精神，同时，将伸手难及的财物排除出扒窃对象，又可以避免扒窃过于泛化，以避免不适当地扩大人罪范围。
第三，“伸手可及”符合明确性的要求。所谓“伸手可及”，直白地说就是近在手边、距离极近的意思。在被害人身体没有充分移位的情况下，就能够对财物直接触摸并加以控制。因此，其含义是相对明确的。例如，放在座位边上的财物，虽然没有直接与身体接触，但被害人不需要离开原座位就能直接触摸到该财物，因而属于随身携带的财物。而在开放的酒店大厅就餐，客人挂在座椅靠背上的衣服口袋中的款项，可以视为“随身携带”的财物，对其窃取行为应认定为扒窃。当然，在财物置放地点相对固定的情况下，是否“伸手可及”会发生变化。例如酒店大厅具有开放性，“物品的主人在餐厅暂时离开挎在椅子上的挎包去卫生间时，因为远离挎包而在物理上丧失随时支配可能性，该挎包不再属于其随身携带的物品。”{18}对该物品实施窃取的，应作为一般盗窃认定。反之，原本不属于伸手可及的财物，由于身体的移动变得伸手可及，也就成为了随身携带的财物。如此，伸手可及通常不会发生认定上的困难，可以避免目前司法机关各行其是的认定乱象。
三、“随身携带的财物”认定中的相关问题
（一）“随身携带的财物”对财物形式有无限制
按照狭义的观点，既然扒窃的对象仅限缩为未离身的财物，因为“随身携带”仅局限于便利性、易转移性财物，而不包括窃取大宗物品。{19}或者说，“随身携带”仅“限于体积较小能够贴身携带的财物。”{20}广义说的观点认为，“扒窃的财物不限于体积微小的财物。例如，将他人身边的自行车偷走的行为，应认定为扒窃。再如，将他人火车货架上的体积较大的行李盗走的行为，也属于扒窃。”{21}笔者同意后一种观点，将“随身携带的财物”限定为体积较小的贴身财物并没有依据。虽然扒窃的对象通常是他人兜里和包里的体积较小的财物，但也不是绝对的。在逻辑上，无法论证在车站、码头、宾馆大厅，趁被害人不注意时割开旅行箱窃取财物与直接将旅行箱整体拎走或拉走的行为的不法内涵究竟有何不同，借助于一些工具，即使是旅行箱本身，其转移也非难事。况且，何谓“大宗物品”，客观上也难以量化。因此，笔者认为，只要是被害人“随身携带”（包括伸手可及）的财物，无论体积大小，都可以成为扒窃的对象，没有必要再对财物的形式作区分。
（二）“随身携带的财物”是否包括被害人放置在封闭交通工具内的财物
被害人放置在长途客车、火车和飞机座位上方行李架上的财物，是否属于随身携带的财物？对此，也存在着对立的观点。否定的观点认为，“被害人在乘火车、飞机时，放置于行李架、行李舱内的财物，由于与被害人之间存在一定的物理距离，在空间联系上没有那么紧密，不应认定是随身携带的财物。”{22}肯定的观点则认为，他人放置在火车货架上的行李同样也应认定为扒窃的对象。{23}还有观点认为，“若行为人确认放置在行李架上的财物的主人暂时离开了财物，而实施盗窃的，不宜认定为扒窃，因为此时财物的主人和其财物之间的关系，因其短暂的离开，从‘紧密持有’变成了‘松懈的持有’。”{24}
我认为，从运输合同看，行李架（仓）上的财物应属于旅客随身所携带之物（运输合同上一般载明随身携带物品的数量与体积），交通运输部门也不对行李架上的财物承担特别的保管责任，行李架（仓）只是交通工具为携带的财物所提供的置放场所而已。但根据笔者前述标准，通常情况下，该财物并非刑法上的“随身携带的财物”，因为行李舱内的财物，实际上被害人无法直接现实地控制，即使是目光可以守护的财物，一般也无法成为伸手可及的财物，所以针对该财物的窃取行为不应作为扒窃认定。
（三）“随身携带的财物”是否需要达到一定的价值
扒窃是行为犯还是数额犯，是否只要实施了扒窃行为，就一律构成犯罪？学界也有不同的观点。有学者强调，扒窃的界定，应从行为无价值的立场出发，扒窃属于行为犯，行为人只要实施了扒窃行为，就应成立盗窃罪，不应有数额限制。{25}也有学者认为，“扒窃作为一种传统的主要盗窃方式之一，其行为与其他盗窃行为相比，并没有额外增加盗窃行为的社会危害性，无论从哪个角度来看，扒窃都还可以说是一种典型的‘纯粹的侵犯财产型犯罪’，夸张一点说，扒窃是纯而又纯的财产性犯罪。对于这种单纯的财产犯罪，如果不附加任何加重情节的入罪条件就直接入罪，就从根本上颠覆了传统刑法观念中少量盗窃不入罪的理念。这既不符合宽严相济的刑事政策，又会在实践上大量增加处罚扒窃少量数额钱财的盗窃罪，可以说是一种典型的‘扩大打击面’的举措。”{26}“如果对扒窃既没有数额要求，也没有次数要求，一律按犯罪处理，是对司法资源的浪费。”{27}因此，扒窃人罪仍应有“数额”限制。{28}具体而言，“扒窃的起刑标准可以在低于一般盗窃的‘数额较大’的前提下，根据当地的经济发展状况来确定。”{29}还有学者指出，扒窃所窃取的必须是值得刑法保护的财物。{30}从目前各地的实践看，其做法也非常混乱，有扒窃仅仅1.5元就被以盗窃罪判处有期徒刑6个月，以体现扒窃“一律入刑”的思维，{31}但也有地方仍沿袭以往的“1000元”入罪的标准，造成了执法的不统一。{33}
我认为，扒窃行为由于其特殊的社会危害，刑事政策上需要从严，降低入罪门槛。而以往将扒窃作为普通盗窃处理钳制了对扒窃行为的惩治。实务中，发现扒窃行为，也需要待到行为人将财物取到手后才抓。此种完全以数额定罪的规定，行为人是否构成犯罪，完全取决于其盗窃的“运气”，有客观归罪之嫌。扒窃行为往往采取掏兜、割包的方式进行，严重侵犯公民的财产和人身安全，扰乱公共场所秩序。{33}所以立法初衷似乎很明显，就是将其单独作为盗窃行为的方式，以摆脱普通盗窃以“数额较大”作为入罪依据的羁绊。根据原刑法的规定，对于扒窃者而言，如不能证实犯罪嫌疑人扒窃“数额较大”或者“1年内3次以上”的作案，就只能对其治安处罚，往往形成“抓了放、放了抓”“屡抓屡放”的循环。如果仍然要像以往将扒窃视为普通盗窃，强调扒窃的数额标准，无疑给人们传递这样的信息：即使有了《刑法修正案（八）》，没有达到一定数额的扒窃行为仍然是不被刑法所规制的。这就虚置了《刑法修正案（八）》关于扒窃的规定，刑法将“扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器”{34}的目的也就无法实现，有违立法的初衷。所以，扒窃形式上不应有与普通盗窃一样的数额标准，否则，立法就没有必要将扒窃单独列出。
然而，“严”是否意味着“是扒即罪”，不论数额多少，凡扒窃一律入刑？盗窃犯罪是常见多发犯罪，最高人民法院统计显示，2011年、2012年人民法院一审盗窃刑事案件数量分别为190825件、222078件，占当年所有一审刑事案件数量的22.72％、22.51％。{35}2014年，全国法院审理盗窃罪案件21.6万件。{36}“盗窃违法行为的庞大基数及盗窃罪在刑事司法案件中所占的较高份额，降低盗窃罪之人罪门槛，必将影响盗窃违法行为与盗窃犯罪行为间的数量比重，在刑事司法资源短时间内无力大量扩充的现实状况下，也必将影响刑事司法的资源分配。”{37}易言之，在有限的司法资源面前，除非将分配于应对其他犯罪的司法资源“挪用”，否则扒窃行为的全面犯罪化是难以实现的。所以，泛泛地说扒窃不需要数额，并不恰当。
一是基于刑法内部的逻辑关系，对扒窃入罪应当设置一定的数额限制。刑法中一般财产犯罪大都有数额作为入罪的限缩。尽管扒窃由于发生的场合（公共场所）和犯罪的对象（随身携带的财物）而较普通盗窃危害性大，但无论如何，它的危害性仍不会高于抢夺罪。在抢夺罪仍以抢夺“数额较大”财物作为构罪要件的情况下，比抢夺罪危险性小的扒窃行为不需要任何数额要求，不但逻辑上不能平衡，而且出现罪刑严重失衡的极不合理现象。现阶段可以抢夺罪的数额标准为参照，以500元作为一般扒窃行为入罪的最低数额限度为宜。[2]例如，行为人在菜场针对买菜的大妈实施扒窃，窃得十几元或者几十元，在没有其他严重情节的情况下，一般就不应作为犯罪认定。
二是刑事司法应当给扒窃行为的行政处罚留下一定的空间。我国立法对违法犯罪大都采取的是二元规制模式，即治安处罚与刑事处罚相衔接。《治安管理处罚法》49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”扒窃如果一律入罪，实际上就排斥了扒窃治安处罚的可能。而事实上，扒窃作为盗窃行为的一种，不应排斥《治安管理处罚法》的适用，对一些危害程度较轻的扒窃行为，特别是初犯、偶犯，可以根据刑法第13条的规定，作为“情节显著轻微，危害不大”的情况，不作为犯罪处理，施以必要的治安处罚，同样能够达到规制效果。“两高”2013年发布的《盗窃解释》第7条规定，盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有法定从宽处罚情节，或者没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的，或者被害人谅解的以及其他情节轻微、危害不大的，可以不起诉或者免予刑事处罚。尽管“两高”相关负责人解释“可以不起诉或者免予刑事处罚”，“针对的是盗窃财物数额达到较大标准的行为”，{38}但笔者认为，此种出罪或者非刑罚化的机制对扒窃案件同样是适用的。
虽然扒窃发生在“公共场所”，提升了行为的不法内涵，但无论是行为人的不法目的，还是法益侵害的性质，终究还是一种财产犯罪，并没有改变财产犯罪的性质。如果行为人只要实施了扒窃行为，没有获得任何财物也一律认定为扒窃既遂，实际上就否认了扒窃犯罪的未遂，难以得到公众的认同。所以，最高法院研究室在有关司法文件解读中，认为扒窃（包括入户盗窃、携带凶器盗窃），“也应以是否实际窃得财物作为区别既遂、未遂的标准。”{39}由此可见，数额仍然应该是扒窃入罪所需要考虑的一个因素。
【注释】 作者简介：孙国祥（1956-），男，江苏张家港人，南京大学法学院教授，博士生导师，江苏省刑法学研究会会长，研究方向为刑法学。
基金项目：本文系教育部人文社会科学研究项目“经济犯罪刑事政策研究”（项目编号为11YJA820062）的阶段性研究成果。
[1]例如，有学者指出，扒窃行为本质上是一种行政不法行为，根本无须动用刑法对之大动干戈。参见石聚航．刑法谦抑性是如何被搁浅的[J]．法制与社会发展，2014,（1）.
[2]正如有学者指出的，此种做法并非没有先例，如挪用公款进行非法活动本没有数额限制，但司法解释规定了“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元作为追究刑事责任的数额起点。参见李翔．新型盗窃罪的司法适用路径[J]．华东政法大学学报，2011,（5）．
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