正犯具体错误时的共犯归责
【法宝引证码】CLI.A.1253000
期刊名称：《河南财经政法大学学报》
期刊年份：2019
摘要： 当正犯产生具体事实认识错误时，对于共犯的归责应当以刑法谦抑性的理念为指导，坚持共犯从属性说，先对正犯的行为予以归责，在此基础上将正犯行为的违法事实归属于共犯。当正犯出现具体事实认识错误时，对正犯本身的归责应采具体符合说。对教唆犯则应当予以不同的类型化认定。当正犯的行为对象是不特定的时候，教唆犯与正犯在主观上均成立故意。当正犯的行为对象是特定的时候，具体应当分为两种情形：一是当正犯成立故意时，共犯应当被认定为过失；二是正犯与共犯在主观上均被认定为故意。此外，对于教唆自杀和帮助自杀的特殊情形，尽管其不同于从正犯到共犯的一般归责逻辑，但也应当根据具体事实，参照正犯与共犯的归责逻辑，分为不同的情形对其予以类型化地认定。
作者： 刘浩
作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院
分类：刑法总则
中文关键词：正犯 错误 归责 共犯
文献标识码： A 文章编码： 2095-3275(2019)01-0125-11
期号： 1
页码： 125
当正犯产生具体事实认识错误时，对狭义的共犯予以归责的问题属于较为复杂的一类情形。而对正犯错误时共犯归责的研究有利于提升对此类复杂案件的解决能力。具体错误包含打击错误、对象错误和因果关系错误，但出于错误论与共犯论的复杂性，本文主要是针对打击错误和对象错误两种情形展开分析。目前，学界对于单纯的事实认识错误问题以及共犯问题或者归责问题等研究较多，但对二者在重合情形下的探讨则相对较少。而涉及狭义共犯与正犯错误的问题时，通常也只是予以简略的介绍。金德霍伊泽尔教授将该种情形放在参加中的认识错误来予以讨论，并称其为实际执行者对客体发生错误[1]。罗克辛教授则是分别在教唆的实行人非故意的过限和帮助的实行人非故意过限问题中予以讨论的[2]。对于法定符合说与具体符合说的争论而言，山口厚教授并不赞同此情形一律按照法定符合说来予以简单化处理。对正犯具体错误与狭义共犯的归责问题，刘明祥教授曾进行过比较完整的系统性论述，在教唆犯和帮助犯的错误中对教唆情形中的正犯具体错误进行了分析。比如，发生在同一构成要件内的对象错误，不阻却共同犯罪故意，无论是教唆犯、帮助犯还是实行犯，都应对实际发生的结果承担故意犯罪既遂的责任。从实行犯的实行行为来看是对象错误，那么教唆犯也属于对象错误；实行犯所犯错误是打击错误，则教唆犯也属于打击错误[3]。
现有的研究成果仍然缺乏一定的关联性。首先，比较一致的观点是，正犯出现具体事实认识错误时，共犯应当与其保持相一致，并均按照法定符合说来予以处理。但这种观点显然未关注或者有意回避了正犯的具体错误与共犯归责的复杂性，其也有违刑法的责任主义原则。其次，对正犯与共犯的论述过于简略，缺乏实践意义上的可操作性。再次，一些概念也容易产生误导，比如，并不是教唆犯和帮助犯的错误，而是正犯的错误在先，这会影响到归责的逻辑判断顺序。最后，没有对正犯错误时的共犯归责予以类型化，导致在实践中遇到此类案件时，处理的结果经常出现不一致的情形。对于正犯错误时的共犯归责，应当以刑法谦抑性为价值理念，以类型化分析的方法为一般视角，对正犯出现具体事实认识错误时的共犯归责予以类型化的分析，在观念上克制对共犯的处罚冲动，并重新审视法定符合说与具体符合说在不同情形下的合理性，优先考虑具体符合说的合理性，进而构建正犯错误时共犯归责的基本理论逻辑。
一、共犯归责的逻辑前提：共犯的违法性立场
狭义的共犯主要包括教唆犯与帮助犯，教唆犯和帮助犯具有其固有的违法性。刑法的谦抑性导向要求对共犯的归责前提予以一定程度的限缩，据此，共犯的违法性当然是从属于正犯行为的。坚持共犯的从属性立场是在对正犯予以归责后，进而对共犯予以归责判断的必要前提。
(一)共犯违法性的立场争论
一般认为，共犯的违法性立场主要存在共犯的独立性，从属性和二重性，对此也存在着不同的理论主张。一是根据立法体例而明确对共犯从属性予以批判的观点。例如，有的学者认为，我国《刑法》总则第二十九条第二款以及相关分则的规定表明，我国刑法没有采取共犯从属性说[4]。二是从解释论的视角对共犯的独立性予以批判，进而支持共犯的从属性说。例如，有的学者认为，传统通说断章取义地认为《刑法》第二十九条第二款规定的教唆犯的情形具有独立违法性的观点违背了体系性解释规则，破坏了刑法条文之间的统一性[5]。三是以违法性的本质为视角对二重性予以证明。例如，有的学者认为，根据从属性法益侵害说，共犯不法的行为无价值在于共犯行为本身，共犯不法的结果无价值在于正犯结果，共犯行为的行为无价值与正犯行为的结果无价值的结合构成了共犯完整的不法形态[6]。四是从刑法整体意义的视角对共犯的二重性予以否定。例如，有的学者认为，只要具有独立性就不可能具有从属性。在这个意义上，二重性确实难以成立[7]。对于共犯违法性的立场而言，共犯的从属性立场更具有合理性。
第一，从刑法谦抑性的理念来看，坚持共犯的从属性是谦抑性理念在共犯领域中的切实体现。一方面，谦抑性通常具有抽象性太强而具体性较弱的弊端，其在共犯领域中也一直存在着被忽视的状态，这并不能很好地体现刑法谦抑性理念的普遍性指导意义，也不利于对谦抑性有一个更为全面的理解和运用。另一方面，共犯固有的违法性导致其不依赖于正犯的主张在客观上会导致共犯的处罚范围扩大，这明显与刑法谦抑性理念相抵触。并且，扩大共犯处罚范围的意义也是值得商榷的。当正犯并没有实行行为时，对共犯以预备犯，重大危险的可罚性以及人格的无价值等理由予以处罚的做法不仅有违刑法谦抑性的理念，而且也背离了行为刑法的基本属性。
第二，即使法条的规定相对倾向于共犯的独立性，但坚持共犯的从属性与刑法教义学的方法并不矛盾。诚如有的学者所言，我国共同犯罪理论的发展在很大程度上受法条的制约。尽管如此，我国的共同犯罪理论还是获得了长足的发展，正在逐渐地形成共同的教义学[8]。从刑法注释学向刑法教义学的转变，在方法论层面上，意味着超越法条注释，创造法理理念，从而丰富法之形态，拓展法之范围[9]。如果说我国刑法规定倾向于共犯独立性说，并且由于我国的犯罪论体系与德日的犯罪论体系不同，进而导致直接采德日的共犯从属性理论会与刑法典的规定产生矛盾，但从刑法教义学的学术造法与立法审视的功能上看，采共犯从属性说可以在教义学的语境下，更好地在解释的意义上体现刑法谦抑性的理念。
(二)共犯从属性的核心：实行从属
共犯的实行从属性，即只有在正犯已实施实行行为的条件下，作为教唆犯、帮助犯的共犯，才可能构成犯罪和受刑事处罚[10]。一般认为，共犯从属性包括实行从属性、要素从属性和罪名从属性三层含义。要素从属性可以分为以下四种：一是最小限度从属形式。二是限制从属形式。三是极端从属形式。四是最极端从属形式[11]。当然，就从属性的程度而言，其本身也是一个存在诸多理论争议的领域。共犯的从属性可以将单纯的教唆、帮助行为排除在刑法的规制范围之外，这不会有损刑法保护法益的机能。以教唆犯为例，正犯不存在实行行为，也就不会对法益造成威胁，此时对教唆犯的处罚就是缺乏依据的和没有必要的。因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳生活[12]。近年刑法的发展趋势有着过度工具化的倾向，刑法存在过于注重社会安全防卫而忽视个体权利保障的弊端，刑法的谦抑性问题也再次引起学者们的普遍关注。而坚持共犯的从属性至少在共犯的领域中是对刑法谦抑性的一种适当体现。
此外，正犯必然具有独立性，这亦是共犯区别于间接正犯的关键。而共犯的结果又是否仅包括正犯的结果呢？如果存在其他结果，这种结果又是否属于一个独立的构成要件要素呢？即在教唆犯的场合，正犯意思的唤起是第一个中间结果，正犯的实行是第二个中间结果，正犯的结果是最终结果[13]。此时，两个同样的犯意依附于一个行为之上，只要该构成要件行为未予以实施，就缺失行为的客观方面，除非这种教唆行为本身就被刑法规定为一个具体的构成要件。例如，关于教唆犯的规定，《德国刑法典》第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯，对教唆犯的处罚与正犯相同。”[14]对此，可以得出三个结论：一是正犯具有绝对的独立性。二是教唆犯具有必然的实行从属性。三是德国刑法在一定程度上肯定共犯对正犯的故意从属性。共犯的从属性是其区别于正犯的关键，也是正犯产生具体事实认识错误时对共犯予以归责的基础。
二、正犯具体错误时的自身归责
对共犯予以归责的前提是对正犯的行为予以确定，因为对法益具有直接作用的实行行为是由正犯所支配的。正犯的具体错误主要是指，正犯由于客观事实的偏离而导致出乎于主观的意料之外，即主客观不相一致。对于正犯错误的理论研究现状大致可以归纳为两点：一是对认识错误予以分类，并采取列举的方式对一些错误的类型进行介绍。二是对刑法中的具体认识错误并未展开详细的讨论。比如，很多刑法教科书和著作通常只是就一般性的认识错误问题予以介绍，或者干脆就避而不谈。只有对正犯具体错误时的归责予以先行判断才能对共犯的归责予以进一步确定。
(一)客观到主观的归责逻辑与具体符合说的合理性
1.坚持客观到主观的归责逻辑。一般认为，错误是与故意有关的概念，从故意的概念中产生出行为人错误的刑法意义[15]。理清故意的问题是研究错误论的一个必要条件。就故意和主观归责间的关系，罗克辛教授认为，肯定故意的成立并不等于肯定实害结果可归责于故意，对此还需要判断行为人的计划是否实现：如果计划实现了，实害结果就可以归责于行为人的故意；如果计划没有实现，实害结果就不能归责于行为人的故意[16]。普珀和井田良等学者也明确区分了故意认定与主观归责，并认为故意归责在某种意义上就是所谓的主观归责，而故意认定则是故意归责或者说是主观归责的一个前提。故意的成立与否是在实行行为阶段予以判断，而错误是对产生的结果能否归责于故意的审视，即所谓的故意归责和主观归责。故意认定是针对实行行为的，故意归责则是指将实际发生的危害结果归责于之前的故意。故意归责，或者被统称为主观归责，以故意认定和客观归责为前提[17]。故意认定是否属于主观归责的一个部分并不重要，因为这并不会对主观归责造成影响，这里的关键是如何实现有效的归责判断，对此需要坚持从客观到主观的基本归责逻辑。
2.具体符合说更具有合理性。在错误论领域一般存在具体符合说、法定符合说和抽象符合说的争论[18]。有的学者认为，法定符合说是为了结论的合理性而牺牲故意认定的合理性；而具体符合说则是为了故意认定的合理性而牺牲结论的合理性[19]。同样地，在日本等大陆法系国家，为了限制事实认识错误阻却故意的范围，避免放纵罪犯的结果发生，一般不用故意论而用错误论来处理事实认识错误的情形。刘明祥教授认为，正是为了解决这一问题，各种错误理论才应运而生。其中，具体符合说(包括具体的法定符合说)对事实错误阻却故意的范围放得较宽，按照此说处理具体案件不可能避免上述问题的发生。抽象符合说则走向了另外一个极端，它对事实错误阻却故意的范围限制得过严，其结果将会无限制地扩大故意的范围[20]。就法定符合说的渊源以及其在司法实践中的运用，有的学者认为，法定符合说与英美法系国家所采取的“犯意转移”原则相似，例如，英国1985年《刑法草案》第28条、1989年刑法草案第24条，就沿用了传统的“犯意转移”原则；美国《模范刑法典》第2.03条也有这方面的规定。在日本，持法定符合说的观点较多，而法定符合说在我国也相对处于一种通说的地位。有的学者认为，具体符合说提出的处理原则符合我国刑法规定的认定犯罪故意的规则，在我国采取具体符合说并不会出现像日本那样的处罚过重或无法处罚的不合理现象，法定符合说对具体的打击错误的处理原则，违反了我国刑法规定的认定犯罪故意的基本规则，不具有科学合理性[21]。
诚然，立足于责任主义的原则，具体符合说的解释是比较合理的。因为法律规定的犯罪构成要件固然具有抽象性与类型性，但在司法实践中，被具体适用的构成要件本身并非是抽象的[22]。构成要件的解释适用就是一个从抽象到具体的过程。也就是说，法定符合说的抽象化并不符合事实认定的标准。具体符合说也并不是牺牲了结论认定的合理性。故意认定的合理性与结论的合理性彼此是不可分离的，因为如果故意认定不合理，则说明主观归责存在疑问，而归责的结论当然也是不合理的。当出现事实认识错误的情形时，主观故意的内容必然是存在差异的。仅仅是以坚持法定符合说为由而对具体错误的情形予以同等对待是片面的和轻率的。具体符合说相较于法定符合说而言，无论是在故意认定的结果上还是在最终得出的归责结论上，其均要更为合理一些。
此外，法定符合说与具体符合说的哲学依据是不同的。第一，法定符合说倾向于一种功利主义的哲学立场，它在案件事实的证明方面无疑是更为容易的，其更加注重社会安全而非个人权利，其权利的抽象程度明显更强。第二，具体符合说倾向于一种自由主义的哲学立场，它更加注重意志自由与主客观的一致性。在案件事实到法定事实的证明过程中也会相对复杂很多，其权利的具象程度明显更强。
因此，无论是对正犯的主观归责，还是对共犯在正犯归责基础上的主观归责，都不能简单地只是采取哪一种学说来予以处理。此外，正犯在对象错误时若按照具体符合说的话，其本身也可能成立故意犯罪的未遂，尽管故意的未遂离开故意犯罪的停止形态后，其对故意的成立并不存在主观归责意义上的影响，但与之相竞合的过失却会对共犯的主观归责产生影响。对正犯具体错误时的共犯归责判断应当在以具体符合说为主的基础上，综合地考虑法定符合说与具体符合说，因为这两种学说也并不都是绝对的。
(二)正犯错误时的客观归责到主观归责
正犯在产生具体事实认识错误时，按照具体符合说予以处理更具有合理性。因为在打击错误的场合下，两个独立的行为对象均具有独立的意义。因为构成要件层面的法益类型化保护是抽象的，而个案中的法益个体则是具体的。
1.正犯错误时的客观归责。客观归责作为一种规范评价，它所解决的是在具备事实因果关系的情况下，进一步从规范上考察，其结果是否可以归责于行为主体[23]。正犯制造了危险，共犯无论是促使正犯制造了某种危险还是对正犯危险的现实化予以了加功，均无法否认正犯对制造不被容许的危险所具有的独立意义。因为正犯对于其是否制造危险以及所制造危险的现实化过程具有支配性。就危险合乎常态的现实化而言，其依然与正犯的这种危险支配性密切相关。在构成要件的效力范围内自然是需要危险合乎规范目的并达致了构成要件的结果。比如，甲受到乙的教唆而去杀丙，乙的教唆行为自然是具有危险的，但这种危险因不具有紧迫性而难以认定为我国《刑法》第二百三十二条意义上的不被允许的危险。甲在杀丙的过程中而误将丁杀死，此时对甲的客观归责逻辑是，甲在实施杀人行为时，客观上对丙和丁均造成了某种死亡或者伤害的危险，并且这种危险是不被允许的，最终丁的死亡危险产生了实害结果，而丙只是一种危险意义上的结果。于是，对丁的死亡结果和丙的死亡危险结果，甲在客观上是可归责的。
2.正犯错误时的主观归责。客观归责的完成不仅为故意犯罪提供了结果归责的客观基础，也为过失犯罪提供了结果归责的客观基础。因此，在客观归责的判断后，还应在主观上判断行为人对结果持何种心理态度。对客观归责的判断标准是客观的预见可能性。预见可能性是故意、过失的共同前提[24]。正犯在产生具体事实认识错误时采具体符合说是为了更好地对共犯的行为予以解释，而不是直接以法定符合说予以简单化地处理，进而以抽象性来涵盖案件的具体化与法益的主体性。例如，在打击错误的场合，两个独立的行为对象都具有法益具体化的意义。也就是说，构成要件层面的法益类型化保护是抽象的，而个案中的法益个体则是具体的。在具体符合说的前提下，可以对主观归责予以更为细致地判断。
例如，在之前的案例中，甲受到乙的教唆而去杀丙，却由于打击错误而误将丁当成丙杀死，尽管我国《刑法》第二百三十二条无法将“人”具体解释为甲或者乙，但是可以具体到这个人或者那个人的。此时在甲的主观归责层面，不能抽象地认定为其对丁的死亡是持故意心理的。因为事实上，甲对丁的死亡并不是持一种希望或者放任的态度。诚然，认识错误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。必须维持错误论是故意论的反面这一命题。在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意[25]。我们可以将故意杀人罪的对象解释为他人，在个案中具体解释为某个人。构成要件的类型化在与法定事实涵摄后，已经趋于具体化。此时，对甲的主观归责是以故意与过失的竞合为心理事实基础的，甲在不具有违法性认识错误与缺乏期待可能性的情形下，主观归责后的正犯行为应当被认定为过失致人死亡罪与故意杀人罪未遂的竞合。
三、正犯归责后的共犯归责
法定符合说在对应构成要件的抽象化与类型化方面在纯粹的正犯情形中面临的阻力较小，但这种抽象化在共犯的场合下却并不能当然地予以贯彻。例如，甲让乙去杀丙，乙误将丁当成丙予以杀害。对此，我国学者较为一致地认为，正犯的具体事实认识错误对于教唆犯不阻却故意，而成立共同犯罪的既遂犯。其争议点在于，此时的教唆犯究竟是对象错误还是打击错误[26]？这样的结论显然是存在问题的。首先，这是以法定符合说为前提的，其在逻辑上存在以偏概全的问题。因为在单独的正犯错误中，尚存在法定符合说与具体符合说的争论，而在正犯错误时存在教唆犯等狭义共犯的归责场合，一律将狭义共犯认定为共同犯罪的既遂犯是值得商榷的。其次，将正犯作为一个工具的观点在刑法解释学上也存在可能导致不被允许的类推解释之嫌。在该案例中，对于乙，其行为属于对象错误，但对于甲，则类似于打击错误。而当乙属于打击错误时，甲的行为依然类似于打击错误。也就是说，对于正犯的行为成立打击错误与对象错误时，共犯可能均属于打击错误。而打击错误按照具体符合说的话，正犯在主观上是可以成立故意和过失竞合的。
在正犯按照具体符合说可能存在过失的情形下，共犯无论如何是不能按照故意来予以认定的，而应在主观上认定为过失。退一步而言，即使按照法定符合说，正犯成立故意，共犯也存在成立过失的可能。也就是说，当正犯的行为无论按照法定符合说成立故意杀人罪既遂或者按照具体符合说成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的竞合时，共犯在主观上只能成立过失。因为在存在错误的情形时，对正犯的行为评价为故意杀人罪既遂，其已经实现了第一次观念意义上的抽象，并且这被认为是没有超出构成要件的效力范围。但其与法益的个体性与具体性已然有些冲突。倘若在此基础上继续对共犯予以故意的归责认定，则会对法益的内涵造成根本性的冲淡，也存在类推解释的嫌疑。总之，正犯的具体错误对于共犯的归责具有重要影响。这是以刑法谦抑性的理念为指导，以尽可能地限缩共犯的归责范围。当然，刑法的谦抑性也会渗透到正犯错误时的共犯归责，其主要包括对教唆犯和帮助犯的归责。
(一)正犯错误时的教唆犯归责
教唆行为的违法性必须与正犯行为的法益侵犯性相结合。早在中世纪的德国法对教唆犯的态度就有所体现，对教唆犯罪的处罚，通常与直接实施犯罪者相同[27]。而在当代刑法理论中，在正犯未实施违法行为而不处罚的情况下，教唆犯自然也是不被处罚的。同样地，在帮助犯的场合，帮助行为更是无法独立于正犯的行为。但对于强化犯意这一点是否可以当然地被认为是一种帮助行为则是存在疑问的。在此种情形下，毋宁说其是一种教唆行为，只是此时的教唆行为相对较为容易。持共犯从属性的立场，并非就认为共犯不具有独立的违法性特征，或者说此时就缺乏刑法上予以制裁的理由。正犯固有的违法性和共犯固有的违法性存在于各自独立的领域中，通过行为无价值要素，违法就有了可比性。对教唆犯予以规定的本身就表明了一种法的责难态度，但在没有正犯的实行行为时，其仅是一种规范谴责的态度而已。共犯的违法性自然有其独立的一面，但就共犯归责的前一个违法性阶段，其是依附于正犯违法性的，而正犯的这种违法性在本质上是共犯自身无法独立具备的[28]。纵然可以以行为无价值的视角去观察共犯行为，但其并不具有单独予以非难的依据。
1.正犯的错误会对教唆犯的违法性内容产生影响。正犯行为的故意所对应的构成要件由于故意内容的变化或者是行为对象的错误都会对教唆行为的违法内容产生影响。如果正犯偏离了(教唆者的)指示，将其作为结果归于该行为不再符合教唆者的行为计划，故也不得将之归属于他，并认定他对此成立故意。倘若在教唆者看来，这一具体行为当时可以预见到，则应考虑其过失责任[29]。对教唆犯的归责需要由正犯的违法行为引起，这样可以限制教唆犯的成立范围。
教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意为前提，只要引起了实施符合构成要件的违法行为即可[30]。但是，正犯行为所引起的违法结果所对应构成要件的故意内容应当与教唆犯的行为故意内容存在一致性。正犯在打击错误或对象错误的情形下，只要共犯的认识结果通过构成要件行为制造的客观危险被合逻辑地现实化，共犯就存在违法归属的可能性，而这种被现实化了的结果，仍使抽象化后的法益受到侵害。但在评价层面要以不法为重心，以正犯为中心，以因果性为核心判断数人参与犯罪的案件，首先在不法层面认定正犯(包括共同正犯)，确定了正犯之后，必须将结果或者危险客观地归属于正犯行为[31]。而在正犯产生事实认识错误时，教唆犯对行为和结果本身就是持排斥心理的。共犯的归责并不总是系于正犯之上的。立法者从来不要求教唆人对实行人的构成行为“负有义务”，而是要求他对实行人的构成行为加以“确定”[32]。如果正犯的行为不能为教唆犯的行为所引起，那么对教唆犯自然就是难以归责的。
2.正犯在对象错误时的教唆犯归责。当实行犯构成对象错误，教唆犯或一概构成对象错误，或一概构成打击错误，这属于一元观点。学界还存在二元视角，亦即根据某种划分标准，教唆犯既有可能构成对象错误，也有可能构成打击错误[33]。打击错误说类似于正犯工具说，但正犯显然不是工具，而是一个有着自由意志的人，除非正犯是精神病人，但那属于间接正犯的情形，而不属于狭义共犯的归责问题。对象错误说也存在绝对化的弊端，正犯的对象错误是否可以当然地归属于共犯是存在疑问的。因为各个环节的错误都可能是正犯产生对象错误的原因力。比如，共犯的教唆不清，正犯的疏忽大意，行为对象的行为以及对象错误是否存在不可避免性等问题。那么在正犯产生具体事实认识错误时，对教唆犯究竟应当如何归责呢？例如，甲让乙去杀丙，乙由于对象错误而误将丁当作丙予以杀害。此时，按照具体符合说，乙成立故意杀人罪既遂。但甲是否也是故意杀人罪的既遂呢？此时，若认定甲成立故意杀人罪的既遂是存在问题的。正犯甲成立故意杀人罪，但将此内容同样归属于甲是难以符合意志自由的基本哲学原理的[34]。甲对丁的死亡是持排斥态度的，存疑情况下在事实认定的程序上也要作有利于行为人的推定。除非认为，甲对丁的死亡持放任态度，但对象错误的情形还是小概率的事件，甲的教唆行为是否就预设了错误的情形呢？传统观点一般认为，无论按照法定符合说还是具体符合说，正犯乙均成立故意杀人罪的既遂，而甲成立过失致人死亡罪与故意杀人罪未遂的想象竞合犯。但这种判断有违解释论上的禁止类推解释的原则。
按照先客观后主观，先正犯后共犯，主客观相一致的基本归责分析逻辑，乙是正犯，具有违法事实的支配性，其对丙的死亡结果具有认识可能性，主观上希望该结果发生，并为之在主客观相一致的情形下实施了杀人行为，对死亡结果可以归属于乙的行为，其行为符合我国《刑法》第二百三十二条的构成要件，在不具有违法阻却事由的情形下，属于实质违法，当不存在责任阻却事由的时候，可以实行主观归责。甲对乙的行为具有教唆的作用，且正犯乙在受到甲的教唆后实施了杀人行为，按照共犯从属性立场，对教唆犯甲也是可以予以归责的，由于甲具有教唆的故意，对其可以予以教唆行为和正犯行为的主观归责，但主要的归责行为基础是正犯的实行行为。而综合考虑正犯的实行行为和共犯的教唆行为是为了更好地对共犯的归责予以认定。
总之，对丁的死亡结果，甲只要不是放任的态度，是不能以故意的心理事实为基础予以主观归责的。这里关键是证明的事项，即如何证明甲对于正犯的错误结果是持希望或者至少是放任的心理态度。在不能认定故意的主观责任时，在故意责任的重合范围内，应认定为过失，故甲的行为成立过失致人死亡罪，乙的行为成立故意杀人罪，二者在过失致人死亡罪的范围内成立共犯[35]。其也可以说是过失共同犯罪的部分主观内容的重合。故在正犯产生对象错误时，对于教唆犯的归责至少需要分为两种情形：一是对象不特定。只是教唆正犯杀人或者对其他人的死亡存在放任的间接故意，当正犯出现具体事实认识错误时，教唆犯与正犯均属于一样的归责认定，一般在主观上均成立故意。二是对象特定。当正犯出现具体事实认识错误时，应当对教唆犯与共犯作出不同的归责认定。当正犯成立故意归责时，教唆犯应当予以过失的归责认定。
对于如何具体认定教唆对象的特定与不特定问题，初始的判断逻辑一般是正犯导致的实害结果能否在主观上归责于教唆犯的教唆故意。一个实害结果要成为教唆犯的既遂结果，必须满足两个条件：第一，该结果在客观上能够归责于教唆行为；第二，该结果在主观上能够归责于教唆故意[36]。对于不特定对象的情形，教唆犯在主观上是否存在对错误结果的排斥心理，并且在客观上尽到了足够的注意义务是其是否需要对正犯的错误结果予以故意归责的主要判断标准。有的学者认为，教唆犯虽然对预定目标之外的不特定人创设了伴随危险，但采取了消除危险的措施，导致教唆犯在“知晓”与“设想”层面不符合故意要求，那么错误结果不能归责于教唆犯[37]。实行犯制造的错误结果能否归责于教唆犯，取决于教唆犯创设的危险样态及相应的故意归责。实行犯认错人、杀错人，导致预设的危险流发生偏离，但是从经验法则的角度看，这种偏离没有超出生活经验可预见的范围，具有客观可预见性[38]。但如同其他领域借助生活经验的判断标准一样，这也必然存在着一些争议的可能性。对于这类争议理应严格按照刑事诉讼证明的标准，并遵循刑法的谦抑性理念和责任主义原则，尽可能地减少归责认定范围的不合理扩大。
3.正犯在打击错误时的教唆犯归责。对象错误是指对行为对象的身份特征有认识错误，但对危险流的发展方向没有认识错误。而打击错误是指对危险流的发展方向有认识错误[39]。对于危险流的发展方向的意外偏离，教唆犯是否需要被予以故意的主观归责？当正犯出现打击错误时，也需要对教唆犯的行为予以类型化的具体判断。就打击错误而言，甲让乙去杀丙，由于丁刚好从丙身边经过，乙的行为意外地导致了丁的死亡结果。对于此种情形，按照具体符合说，正犯乙成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合犯，而按照法定符合说，正犯成立故意杀人罪的既遂，但这种归责结果不能简单而直接地适用于共犯。
无论是具体符合说还是法定符合说，对正犯行为的认定在打击错误时是存在不同的，但对教唆犯的认定是无影响的。但对正犯行为的认定，应当倾向于采具体符合说。此时的规范形式无疑具有重要的意义。对于教唆犯乙的归责，乙是正犯，属于实行行为者，具有违法事实的支配性，其对丙的死亡结果不具有认识可能性，主观上也不希望该结果发生，其在主客观不一致的情形下实施了杀人行为，对丁的死亡结果可以归属于乙的行为，但其行为不符合《刑法》第二百三十二条的构成要件，可能符合《刑法》第二百三十三条的构成要件。当其行为不具有违法阻却事由时，属于实质违法，当不存在责任阻却事由的时候，可以实现主观归责。故按照具体符合说，正犯乙的行为成立过失致人死亡罪。甲对乙的行为具有教唆作用，且正犯乙在被甲教唆后实施了杀人行为，按照共犯从属性立场，对教唆犯甲是可以予以归责的，由于甲具有教唆的故意，故对其可以予以教唆行为和正犯行为的主观归责。但对丁的死亡结果，甲只要不是放任的态度，是不能以故意的心理事实为基础而予以主观归责的。于是，教唆行为与正犯行为的具体归责内容存在不一致。在不能认定故意的主观责任时，在故意责任的重合范围内，应认定为过失。故甲的行为成立过失致人死亡罪，乙的行为也成立过失致人死亡罪。
4.教唆他人自杀的情形。对于教唆他人自杀的行为，有的观点认为其是构成犯罪的，这是从处罚必要性上所作出的实质解释，甚至是类推解释，并对教唆犯所谓的固有不法性予以了扩大。也有的观点认为，其不构成犯罪，并从罗克辛的客观归责理论上寻找依据。只有行为人创设并且实现了一个对于法益的风险，他才实现了一个符合构成要件的行为；如果一个行为并没有引起法益侵害，例如，帮助他人自杀，就不是刑法上的不法。刑法的目的只能是预防性的，只能是为了防止将来的犯罪[40]。应当说，目前在我国，教唆他人自杀的行为还不构成犯罪，纵然此种行为在道德上是可谴责的，只要被教唆者具有意志自由与完全认知，教唆犯就没有支配性，此种情形亦属于被害人的自我答责。而立足于共犯从属性的立场，教唆者当然也是不构成犯罪的。但是，可能存在这样一种情形，甲教唆乙跳楼自杀，乙在跳楼的过程中砸死了从楼下经过的丙。对于丙的死亡结果，是否可以对甲予以归责呢？此时，自杀者不是正犯，也就无所谓是否存在认识错误的问题。对甲的归责认定仍应当分情况予以讨论。倘若甲对该事实具有认识而予以放任，则甲成立故意杀人罪的间接正犯。倘若主观上存在过失，则甲成立过失致人死亡罪。倘若不具有认识的可能性，则属于意外事件，那教唆者甲仍然是无罪的。
(二)正犯错误时的帮助犯归责
在正犯决意去实行构成要件行为或者在实行构成要件行为的过程中，行为人对其予以帮助以促使构成要件结果朝着有利于犯罪事实发生的方向发展时，行为人对结果的发生是存在原因力的。如果这种原因力足够重要，此时的帮助行为就有可能被纳入刑法的评价范围。即共犯导致或升高了正犯行为产生的风险。但是，仅仅促使他人实施正犯行为(行为无价值)，还不足以说明共犯的违法性，存在没有考虑到违法性的侵害，威胁法益(结果无价值)的问题[41]。在共犯归责中，正犯的结果无价值比起共犯自身所具有的行为无价值的表征无疑要重要得多，其对于法益侵害危险的距离也是必须予以考虑的因素。共犯存在着其初始的因果力，尽管这种因果力并不一定能对因果关系的判断造成重要的影响，但对于归责的判断却具有现实的意义。
1.正犯在具体错误时的帮助犯归责具有特殊性。帮助犯与正犯的关联性与教唆犯与正犯的关联性并不一样。教唆犯使得正犯“从无到有”，而帮助犯使得正犯“从有到强”。在正犯产生具体事实认识错误时，帮助犯对错误事实的发生在主观上可以相印证的程度比教唆犯更强。当然，这只是一种直观判断，教唆犯在共同犯罪中既有可能是处于从犯的地位，也可能是处于主犯的地位，而帮助犯只能是处于从犯的地位。从一般规范对象的预设看，帮助犯更多地是对正犯的帮助，行为对象主要是针对正犯，而教唆犯更多地是针对正犯的行为对象。例如，甲唆使丙去杀乙，丙听从了甲的教唆，此时丙若出现对象错误或者打击错误，属于严重偏离甲的主观预设，这里就很难简单地将《刑法》第二百三十二条中的“人”解释为抽象的一般人并予以简单化地处理。而帮助犯的场合是，甲得知丙要去杀乙，在乙逃跑的路上设置障碍物，无论甲是一般帮助还是片面帮助或者对于丙要杀谁，对甲而言均是不重要的。于此，主要由于教唆犯的关注核心在于正犯的行为对象，而帮助犯关注的核心则在于正犯的行为本身。而不分对象的教唆行为在共犯归责意义上是不难认定的，其一般与正犯相一致。
在帮助犯的场合，正犯产生具体事实认识错误时，对共犯应当作出与正犯一样的归责认定。例如，丙要杀乙，甲以为丙要杀丁，就提供了帮助，丙如果是故意杀人既遂，甲成立故意杀人罪的帮助犯。而当丙要杀乙，甲也知道并为其提供帮助的场合，丙由于对象错误或者打击错误，而误将丁杀死。对正犯丙的行为可能因采取法定符合说或者具体符合说而出现不同的归责结果，但对于帮助犯甲，则一律应当认定为故意杀人罪(既遂)的帮助犯，在主观归责层面上成立故意。因为除了教唆犯与帮助犯所关注核心存在区别外，帮助犯一般是在正犯的实行行为阶段，而教唆犯则通常是在正犯的实行行为之前。这样的差异却会对共犯的归责认定造成不同的影响，因为主观归责是建立在客观构成要件基础之上的。
此外，为什么对教唆犯的故意杀人罪中的“人”解释为“某个具体的他人”，而对帮助犯的故意杀人罪中的“人”却解释为“抽象的一般人”呢？针对同一个法条，同一个构成要件的语词，由于狭义共犯的分类不同而作出不同的解释，这已然不是体系解释的方法。教唆犯的行为属于“共犯的犯意先于正犯的行为”，故教唆犯存在主客观不一致的可能。而帮助犯的行为则属于“正犯的犯意先于共犯的犯意”，故帮助犯对正犯的犯意在有所认识的情况下，进而对其行为和结果有所认识，其认识的内容本身就是抽象的[42]。也就是说，对“人”的抽象不仅是基于解释论上的抽象，也是基于正犯者犯意本身所进行的抽象。
2.帮助自杀的情形应当准用帮助犯的归责逻辑。行为人在行为时是应当存在意志自由的，并且其意志内容可以为一般人所认识。比如，甲要自杀，乙得知后予以帮助，甲在跳楼自杀的过程中误将楼下面的丙砸死。这里不仅仅是关注甲的自杀行为与死亡结果。对于甲的死亡结果，我国刑法并没有明确予以规定。《日本刑法》第202条中包括了教唆自杀、帮助自杀、同意杀人与受嘱托杀人四种情形，且法定刑是相同的，较之《日本刑法》第199条的杀人罪的处罚减轻[43]。我国对帮助自杀的归责更多地是从处罚必要性的刑事政策与一般的伦理观念出发，进而从解释论上予以分析，以证成故意杀人罪的成立。目前对帮助自杀的行为予以处罚的根据，若从共犯论的角度看，自杀者如不构成犯罪，则亦无所谓正犯行为可言。
对杀人罪中的“人”只能解释为“他人”。被害人意识到并实施了危险的行为，而且遭受了实害结果(或侵害结果)，但行为人的参与行为与被害人的实害结果之间具有物理的或者心理的因果性[44]。对帮助者予以归责亦是需要准用一个从共犯到正犯，从客观到主观的归责过程。不是首先存在正犯的行为，然后共犯予以从属，而是首先必须考虑共犯所应该从属的正犯行为的存在可能性[45]。帮助自杀的行为作为帮助犯的一个特例，其本身也可以从自杀者行为的法益损害性上予以逻辑推论。但自杀者难以被称为正犯，若强行解释为正犯，难免有类推解释之嫌。
帮助自杀的行为本身就是一种正犯行为，只是这种正犯意义上的行为并没有被刑法予以直接规制，但其依然具有危害性，其需要严格地按照共犯从属性或者准用共犯的从属性来对此类行为予以规制。其次，对于丙被砸死的结果，如果已经预见但不予以制止，可能成立不作为的故意杀人罪，因为其是基于特定空间与特殊人身关系而产生的一种制止义务，出于法益的孤立性与脆弱性的考虑，需要对这样一种不作为的行为予以刑法意义上的规制。如果可以预见，由于疏忽大意没有预见或者已经预见，轻信能够避免的，则帮助犯会成立过失致人死亡罪，或者是属于意外事件。此时，不能一概认定为故意杀人罪的帮助犯。当然，若抛开帮助自杀的特例，就一般的帮助犯而言，对其进行归责的逻辑与教唆犯是大致相同的。
四、结论
在共犯与错误的问题上，本文主要是针对正犯在打击错误与事实错误的情形下如何对共犯予以归责的问题予以了分析。在具体问题上采取了共犯从属性的立场，在法定符合说与具体符合说共存的情形下倾向于采用具体符合说，进而对共犯的行为予以类型化地归责。当正犯产生具体错误时，对共犯的归责应当有所区别。正犯的具体事实认识错误是否偏离了共犯的故意内容对于共犯的归责具有重要影响，但正犯的故意认识内容与共犯之间完全有可能不同。共犯对正犯的故意认识内容的认识经由正犯后具有相对的抽象性，故对教唆犯与帮助犯予以归责的情形应当分情况来予以认定。当正犯出现对象错误时，对教唆犯的归责需要根据正犯的行为对象是否特定来予以不同认定。此外，对于教唆自杀和帮助自杀的特殊情形，其与正犯到共犯的一般归责逻辑亦有所不同，但其也需要视具体情况而予以不同的对待。总之，在具体的共犯归责逻辑上，应当坚持先客观后主观，先正犯后共犯，主客观相一致的基本归责逻辑。
责任编辑：王瑞
【注释】
作者简介：刘浩，男，中南财经政法大学刑事司法学院2016级刑法学硕士研究生。
[1][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》第六版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第427-428页。
[2][德]罗克辛：《德国刑法总论》第2卷，王世洲主译与校订，王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013版，第130页、第172页。
[3]刘明祥：《错误论》，中国检察出版社2004年版，第282-286页。
[4]刘明祥：《论我国不采取共犯从属性说及其利弊》，《中国法学》2015年第2期，第282页。
[5]钱叶六：《共犯违法连带性说的合理性及其应用——基于共犯处罚根据论的探讨》，《清华法学》2014年第3期。
[6]柳忠卫：《未遂教唆不可罚的法教义学解释》，《中外法学》2017年第2期，第498页。
[7]陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第447页。
[8]同前注[7]，第432页。
[9]车浩：《理解当代中国刑法教义学》，《中外法学》2017年第6期，第1049页。
[10]同前注[4]，第289页。
[11]陈兴良：《规范刑法学》(第二版)上册，中国人民大学出版社2007年版，第223页。
[12]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第377页。
[13][日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010版，第156页。
[14]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第50页。
[15][德]李斯特：《刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第295页。
[16]同前注[2]，第337页。
[17]欧阳本祺：《具体的打击错误：从故意认定到故意归责》，《法学家》2015年第5期，第105页。
[18]郑泽善：《论共犯与错误》，《法治研究》2015年第2期，第5页。
[19]同前注[17]，第105页。
[20]同前注[3]，第90页。
[21]同前注[17]，第105页。
[22]刘明祥：《论具体的打击错误》，《中外法学》2014年第2期，第376页。
[23]陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，《法学研究》2006年第2期，第70页。
[24]柏浪涛：《实行犯的对象错误与教唆犯的归责问题》，《中国法学》2018年第2期，第289页。
[25]张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，《政法论坛》2010年第5期，第11页。
[26]安军：《论教唆犯之正犯的具体对象错误》，《海南大学学报》(人文社会科学版)2012年4月第30卷第2期，第80页。
[27][德]卡尔·路德维格·冯·巴尔：《大陆刑法史：从古罗马到十九世纪》，周振杰译，法律出版社2016年版，第59页。
[28][日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第161页。
[29]同前注[1]，第447页。
[30]张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社2016年版，第445页。
[31]张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《中国法学》2014年第3期，第3页。
[32]同前注[2]，第116页。
[33]同前注[24]，第295页。
[34]刑法上的意志自由是古典学派的主张，哲学依据主要是康德的古典哲学，在犯罪学上称为非决定论。尽管新派对此造成了很大的冲击，但现代刑法作为行为刑法，即使考虑犯罪人的一些因素，依然是以行为和意志自由论为基础的，这是责任论部分的一个哲学根据。
[35]由于我国《刑法》第二十五条的明文规定，我国一般是不承认过失共同犯罪的概念的。
[36]同前注[24]，第297页。
[37]同前注[24]，第299页。
[38]同前注[24]，第301页。
[39]同前注[24]，第296页。
[40]冯军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期，第172页。
[41][日]增根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第136页。
[42]教唆犯存在不同的情形，乙教唆甲去杀人和教唆甲去杀某个特定的人是不一样的，因为在解释论无法当然地将“人”解释为“一般抽象意义上的人”，何况生命权属于专属性的法益。否则，甲在基于数个故意的情况下连续实施数个杀人行为的场合，也就无法按照实质竞合认定为数罪。而犯意作为行为人的主观内容，其本身在第三者看来是抽象的。
[43][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第11页。
[44]张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期，第171页。
[45]同前注[13]，第187页。
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