张明楷: 盗窃罪的新课题

盗窃罪的新课题

【作者】 张明楷  【作者单位】 清华大学法学院

【分类】 刑法分则

【中文关键词】 盗窃罪；行为对象；行为类型；特殊形态；罪数认定；处罚标准

【文章编码】 1005-9512(2011)08-0002-12      【文献标识码】 A

【期刊年份】 2011年 【期号】 8

【页码】 2

【摘要】 《刑法修正案(八)》增加入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的行为类型，使盗窃罪的对象既包括具有客观价值(经济价值)的财物，也包括具有主观价值(使用价值)的财物；对于入户盗窃与携带凶器盗窃的认定，不能简单地采用入户抢劫、携带凶器抢夺的认定标准；扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为；对盗窃罪的着手，应当根据具体行为类型分别判断；多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准；特殊类型的盗窃，使得罪数的认定也产生了变化；此外，盗窃罪的法定刑升格条件是量刑规则，而不是加重的犯罪构成。

【全文】       【法宝引证码】 CLI.A.1238771   

　　编者按：《刑法修正案(八)》已经于2011年2月25日颁布实施，本次修正案达50条，涉及刑法总则和刑法分则的众多内容，修正幅度超过了以往各个刑法修正案以及单行刑法，体现了我国贯彻宽严相济刑事政策、保护人权、保障民生等各方面的诉求，具有很多标志性的意义。为了在司法实务中更准确地适用新规定，本刊特组织四篇稿件，选取有代表性的新、老罪名和总则的新问题，分别从不同的角度进行阐释，涉及构成要件的形式变更与实质变更及其解释、盗窃罪的新问题、危险驾驶罪的思考以及组织出卖人体器官罪的解析等具体问题，以飨读者。

　　《刑法修正案(八)》不仅修改了盗窃罪的法定刑，而且修改了盗窃罪的基本罪状，亦即，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”；由原来的两种类型，增加为五种类型。 其中，盗窃公私财物数额较大，可谓普通盗窃(类型)，后四种盗窃可谓特殊盗窃(类型)。这一修改表面上只是增加了盗窃罪的行为类型，实际上会使盗窃罪的相关理论与司法实践产生诸多变化，从而产生了盗窃罪的新课题。

　　一、盗窃罪的行为对象

　　盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。所有类型的盗窃对象，都必须是他人占有的财物，对此人们没有疑问。 需要研究的问题是，作为盗窃罪对象的财物，必须是具有何种价值之物？

　　在1979年刑法第151条仅将盗窃罪的罪状表述为“盗窃……公私财物数额较大”时，大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象，数额较小的财物不值得刑法保护。而且，对其中的“数额较大”都是以财物的交换价值或者经济价值进行计算或判断的。1997年刑法增加了“多次盗窃”之后，刑法理论也并没有重视“多次盗窃”的规定是否意味着盗窃罪行为对象的变化。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃案件解释》)所规定的对被盗物品的数额计算方法，也完全以财物的交换价值为标准。显然，在《刑法修正案(八)》中增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后，对盗窃罪的行为对象的范围及其价值必须重新思考。

　　众所周知，大多数国家的刑法并没有将数额较大作为成立盗窃罪的要求。但是，由于盗窃罪是侵犯财产的犯罪，没有任何价值的物品，不可能成为盗窃罪的对象，所以，国外刑法理论也必须讨论财物的价值性。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，亦即，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为盗窃罪的对象；既无客观价值也无主观价值的物品，则不能成为盗窃罪的对象。其中的客观价值，是指财物所具有的客观的经济价值。例如，汽车、自行车、食品、金钱等，都具有客观价值。其中的主观价值，是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要能够用金钱评价，如情书、照片等。[1]第二种观点则认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值需要能够用金钱来评价。 [2] 据此，名人的情书可能成为盗窃罪的对象，而普通人的情书就难以成为盗窃罪的对象。第三种观点认为，财物的价值包括交换价值(金钱价值)与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。[3]

　　在笔者看来，如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为盗窃罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为盗窃罪的对象，因而不可取。此外，上述第一种观点与第三种观点，实质上并没有区别，只是用语不同而已。换言之，作为盗窃罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以，情书具有主观价值，当然也具有使用价值(至于某封情书的主观价值或使用价值是否值得刑法保护则是另一回事)。所以，财物的价值性包括财物的交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。[4]

　　对于盗窃罪的行为对象，首先，可以肯定的是，作为盗窃罪行为对象的财物，必须具有价值。实际上，作为盗窃罪对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。也正因为如此，普通盗窃行为构成盗窃罪的，以数额较大为前提。其中的数额较大，基本上可以按财物的经济价值计算。其次，某些纪念品(如具有纪念意义的照片、信件等)、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为盗窃罪的对象。《刑法修正案(八)》增加的几种盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有主观价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。因为一般来说，纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等物品，要么存放在住宅，要么随身携带，而入户盗窃、扒窃表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物。如果将这些物品排除在盗窃罪的行为对象之外，《刑法修正案(八)》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。

　　由上可见，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物品，才不是盗窃罪的对象。其中的所谓一定使用价值的物品，主要是指所有者、占有者经常使用的物品(身份证、出入境证件、信用卡、存折、住宅钥匙等)，或者虽然不是经常使用但对所有者、占有者具有客观作用或者精神(感情)意义的物品，或者说是能够满足所有者、占有者的精神需求的物品(如具有纪念意义的照片、值得保存的书信等)。对此，应当以所有者、占有者对物品占有的具体情形，按照像所有者、占有者那样的一般人观念为标准进行判断。例如，老照片可能成为盗窃罪的对象，而新拍的普通照片就难以成为盗窃罪的对象。

　　但是，我们也不能走向另一极端，认为一切有体物与无体物都是盗窃罪的行为对象。因为刑法规定盗窃罪虽然是为了保护被害人的财产，但是，根据刑法的性质、地位及其与其他法律的关系，如果行为对财产的侵害极为轻微，就不应当成为刑法的规制对象。不能认为，凡是他人口袋里的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或者没有使用价值，不能成为盗窃罪的行为对象。也不能认为，凡是他人住宅内的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人住宅内的价值低廉的书籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，虽然具有使用价值，但使用价值低廉，不值得刑法保护。

　　二、盗窃罪的行为类型

　　如上所述，盗窃罪的行为类型可以分为普通类型与特殊类型。但是，不管什么类型的盗窃，都必须具备盗窃罪的基本特征。从客观上说，盗窃罪必须具备以下几个特征。第一，行为对象必须是他人占有的财物，对自己已经占有的财物不可能成立盗窃罪。第二，排除他人对财物的占有，建立新的占有关系。倘若只是单纯排除他人对财物的占有，如将他人喂养的鱼放走，便不是盗窃行为。第三，转移占有的行为违反了被害人的意志。盗窃罪是对个别财产的犯罪，亦即，是指对被害人的个别财产进行侵害的犯罪。其特点是，只要行为使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值2000元的手机时，安放2000元现金(乃至更多)在乙的办公桌上，也对手机成立盗窃罪。不能以甲自愿给乙2000元现金为由，否认乙的财产损失。因为盗窃手机的行为违反了乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。甲自愿给乙2000元现金的行为，不能阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。当然，如果转移占有的行为得到了被害人的承诺或者推定的承诺，则由于没有违反被害人的意志而不成立盗窃。例如，A去商店买手机时，店员不在场，A将标价2000元的手机拿走，同时安放2000元现金在柜台里的，不成立盗窃罪。但这并不意味着盗窃罪有时是对整体财产的犯罪，而是因为A的行为并不违反被害人的意志，因而不成立盗窃罪。刑法第264条所规定的盗窃罪的特殊行为类型，都必须符合上述三种特征，否则不能称之为盗窃。换言之，特殊类型的盗窃之所以特殊，并不是在盗窃行为本身有特殊之处，而是在盗窃行为之外另有特殊要求。下面将分别论述。

　　(一)多次盗窃

　　多次盗窃，是指三次以上盗窃。《盗窃案件解释》规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”显然，由于《刑法修正案(八)》对刑法第264条的修改，这一解释不再具有合理性。因为入户盗窃、扒窃已经成为不同于多次盗窃的独立类型，不能将其作为对多次盗窃的要求。换言之，多次盗窃，只要求多次的普通盗窃，而不要求多次的特殊盗窃。

　　最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《抢劫、抢夺意见》)指出：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”这一解释明显对多次抢劫持限制态度，值得肯定。因为多次抢劫是法定刑升格的条件，其最低刑为10年有期徒刑，最高刑为死刑，如果不作限制解释，就明显导致刑罚畸重。但是，对于多次盗窃，却不能做出如此限制的解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过于缩小了刑罚处罚范围。反过来说，刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此，对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。首先，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。其次，对于“次”应当根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。例如，对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。再次，多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。最后，多次盗窃不以行为人具有盗窃的惯常性为前提，既不要求客观上达到所谓惯窃的程度，也不要求行为人具有盗窃的习癖。

　　当然，对于“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。例如，行为人以窃取数额较大的财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的，宜认定为盗窃罪。再如，三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的，宜认定为盗窃罪。反之，行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内实施三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。

　　多次盗窃中的“多次”当然是构成要件的客观要素，但是，不应当要求行为人认识到“多次”这一要素。 否则就会出现如下奇怪现象：倘若A记得自己曾经实施了两次盗窃行为，进而认识到自己已经是第三次盗窃，那么，他便具备相应的主观要素，因此成立盗窃罪；倘若 B不记得(忘记)自己已经实施过两次盗窃行为，进而误认为自己是第一次或第二次实施盗窃行为，那么，他便不具备相应的主观要素，所以不成立盗窃罪。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定是否成立犯罪：记忆力强的，可能构成犯罪；记忆力弱的，可能不成立犯罪。如果要得出A、B都成立盗窃罪的结论，那么，就只能认为，虽然要求行为人具有“盗窃”的故意，要求行为人在每次盗窃时都认识到自己在实施盗窃行为，但不要求行为人认识到“多次”盗窃。

　　(二)入户盗窃

　　参照最高人民法院2000年11月22日《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》对入户抢劫的解释，入户，是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所(包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等)。

　　入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯，因为如果拆开入户与盗窃分别判断，入户行为可能并不成立非法侵入住宅罪，盗窃行为也不一定成立盗窃罪。由于入户盗窃不是结合犯，所以，既不要求入户行为本身构成非法侵入住宅罪，也不要求盗窃数额较大。入户盗窃也不是牵连犯，因为单纯的入户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪与盗窃罪。所以，“入户盗窃”成立盗窃罪并不是出于牵连犯从一重罪论处的法律根据。“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素(同时为违法性提供根据)。所以，一方面，合法进入他人住宅后盗窃的，不应认定为入户盗窃。虽然刑法第264条没有明文表述为“非法入户盗窃”，但是，如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。另一方面，只要是非法进入他人住宅并实施盗窃的，即使非法进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定为盗窃罪。例如，为了实施诈骗行为而入户，因诈骗未得逞而乘机实施盗窃行为的，应认定为入户盗窃。此外，笔者注意到，《抢劫、抢夺意见》在解释入户抢劫时指出：“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”但是，这一意见是基于入户抢劫属于抢劫的加重类型所作的限制解释。然而，《刑法修正案(八)》将入户盗窃规定为盗窃罪的行为类型，是为了扩大盗窃罪的处罚范围，并且对其适用的是盗窃罪的基本法定刑，而不是加重法定刑。因此，不能将入户抢劫的认定标准适用于入户盗窃。换言之，即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。此外，在户外为入户盗窃的正犯望风的，是入户盗窃的共犯。

　　成立入户盗窃，要求行为人认识到自己进入的是他人的家庭住所。误将家庭住所当作卖淫场所、普通商店而实施盗窃的，不应认定为入户盗窃。但是，非法进入后发现是“户”仍然盗窃的，则是入户盗窃。

　　在笔者看来，入户盗窃成立犯罪，要求行为人窃取值得刑法保护的财物，其包括两种情形。其一，入户盗窃具有客观价值的财物的，虽然不要求达到数额较大，但也要求达到一定的数额。例如，入户盗窃他人价值一、二百元的财物的，应认定为盗窃罪。其二，入户盗窃他人不具有客观价值但具有一定使用价值的财物。例如，入户盗窃他人有保存价值的照片、信件的，也可能认定为盗窃罪。但是，入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物的，不应认定为盗窃罪。 例如，非法进入农户窃取一、二个鸡蛋之类的财物的，不宜认定为盗窃罪。

　　(三)携带凶器盗窃

　　携带凶器盗窃构成盗窃罪，不以数额较大为前提。换言之，携带凶器盗窃具有一定客观价值或者使用价值的财物的，即可认定为盗窃罪。

　　众所周知，刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。从字面含义来说，刑法第264条中的“携带凶器”与第267条第2款中的“携带凶器”的含义似乎相同，因为使用的语词完全相同。 但是，二者实际上存在重大区别。

　　可以肯定的是，刑法第267条第2款的规定属于法律拟制。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。与注意规定不同，法律拟制的特点是，法律拟制会导致将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。亦即，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，携带凶器抢夺(T2)与刑法第263条规定的抢劫罪(T1)在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者赋予该行为(T2)与抢劫罪(T1)相同的法律效果。刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由。其一，形式上的(外在的)理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。亦即，“在法律理论中，吾人通常把法律拟制称为隐藏的指示，藉由规定，对案件T2适用T1法律效果；在此，立法者是基于法律经济性的缘故，以避免重复”。[5]其二，实质上的(内在的)理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。“亦即，拟制，是在B实际上不同于A，但基于某种重要的构成要件要素的相似性(本质的相似性)，而将B视为A。因此，拟制的根本在于意识到B与A的不同，同时意识到A、B之间的本质的类似性的重要性”。[6]刑法第267条第2款的法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。正因为如此，对携带凶器抢夺的解释必须有所限定，亦即，必须使携带凶器抢夺的行为在法益侵害上与抢劫罪相当。

　　但是，携带凶器盗窃的，依然成立盗窃罪，而不是成立抢劫罪。所以，对携带凶器盗窃的解释，就不应当像解释携带凶器抢夺那样进行限定。其一，携带凶器抢夺时，由于要求与抢劫罪的法益侵害相当，所以，所携带的凶器必须是足以杀伤他人的器物。但是，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，但只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具(如起子、老虎钳等)，也应当评价为凶器。其二，携带凶器抢夺时，由于必须类似于抢劫，所以，所携带的凶器必须在客观上具有随时使用的可能性。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包而抢夺的，属于携带凶器抢夺。但是，甲将凶器放在车内，下车后步行一段距离抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。与之不同，携带凶器盗窃不要求与抢劫具有类似性，所以，也不要求具有随时使用的可能性，只要能评价为携带即可。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。因此，A将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。其三，携带凶器抢夺，要求行为人具有随时对人使用凶器的意思，否则就难以与抢劫相当。但是，携带凶器盗窃只是为了限制盗窃罪所做的规定。所以，携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。因此，携带凶器盗窃，既可能表现为行为人事先准备好凶器，也可能表现为行为人在盗窃之前于现场或现场附近获得凶器(如捡起路边的铁棒等)。

　　与携带凶器抢夺一样，携带凶器盗窃，不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，成立抢劫罪。

　　(四)扒窃

　　扒窃原本是一个核心含义并不清晰的概念，既然刑法使用了该概念，就需要明确其含义。笔者的基本观点是，扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃成立盗窃罪，客观上必须具备以下条件。第一，行为发生在公共场所，亦即，不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，如公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，在公共汽车上只有少数几人时，行为人实施扒窃行为的，也应认定为盗窃罪。第二，所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。但是，在大型商场或者超市窃取商场或者超市的商品的，不属于扒窃。第三，所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。例如，扒窃他人口袋里的信用卡、交通卡、身份证等财物的，宜认定为盗窃罪。但是，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪。 关于扒窃，还需要说明以下几点。

　　第一，携带凶器不是对扒窃的要求，亦即，携带凶器并不修饰扒窃，否则就完全没有必要规定扒窃了。

　　第二，扒窃的财物不限于体积微小的财物。例如，将他人身边的自行车偷走的行为，应认定为扒窃。再如，将他人火车货架上的体积较大的行李盗走的行为，也属于扒窃。

　　第三，扒窃并不要求具有技术性。 全国人大常委会法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的修改情况的汇报》指出：“有的常委委员、部门和地方指出，扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定。法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。”这一说明似乎意味着，只有当行为具有技术性时，才属于扒窃。理论上也有人认为：“扒窃是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。”[7]其中的“采取不同的掩护手法”似乎意味着扒窃必须具有一定的技术性。但在笔者看来，要求扒窃具有技术性的观点，并不妥当。首先，扒窃一次就可能构成犯罪，司法机关难以根据一次扒窃行为认定该行为是否具有技术性。其次，事实上，许多扒窃本身并不表现出技术性。例如，公共汽车上的被害人将长方形钱包装入裤子后面的口袋，钱包的一半露在外面，行为人趁机盗走的，无疑属于扒窃，但不能认定这种行为表现出技术性。最后，要求扒窃“采取不同的掩护手法”，可能意味着单个人不能实施扒窃，二人以上才能实施扒窃行为，但这便不当缩小了扒窃的处罚范围。

　　第四，扒窃不要求行为人具有惯常性。上述汇报表明，将扒窃规定为盗窃罪的重要理由之一是扒窃者多为惯犯。但是，这并不意味着只有具有惯常性的扒窃才构成盗窃罪。一方面，刑法规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有惯常性，就意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，这显然不符合增加扒窃类型的盗窃的立法宗旨。另一方面，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃行为具有惯常性。

　　第五，扒窃不需要秘密窃取，完全可能公开扒窃。笔者认为，盗窃不以秘密窃取为要件，扒窃属于盗窃的一种类型，当然也不需要以秘密窃取为要件。这涉及盗窃与抢夺的关系。从立法沿革上看，刑法对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形，其中包含了致人重伤、死亡的情节。因此，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。据此，同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性。其一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。其二，必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的，使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，都有可能造成伤亡，宜认定为抢夺罪。再如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪。在与扒窃相关联的意义上说，下列两种行为应认定为扒窃。其一，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，应评价为扒窃。例如，窃取他人上衣口袋内的钱包的行为，由于十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡，因而只能认定为扒窃。其二，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，但属于他人随身携带的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也应认定为扒窃。 例如，窃取乘客安放在火车货架上的财物，一般难以评价为抢夺，但能认定为扒窃。 [8]

　　三、盗窃罪的特殊形态

　　关于盗窃罪的特殊形态，主要有以下几点值得研究。

　　首先，在我国，一般不处罚盗窃罪的预备行为，因此，如何认定盗窃罪的着手，具有重要意义。根据笔者的观点，只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时，才是盗窃罪的着手。[9]至于何时产生该危险，需要根据盗窃类型具体判断，而不能确定一个绝对统一的标准。第一，对于入户盗窃的案件，应以开始实施具体的物色财物的行为时为着手。一方面，入户后物色财物的行为，不仅意味着行为人具有盗窃的故意，更重要的是使被害人的财物处于紧迫的危险之中。另一方面，如前所述，入户并不是盗窃行为本身的内容，只是限定盗窃罪成立范围的要素，所以，不能以开始入户作为入户盗窃的着手。第二，对于扒窃案件，应以行为人的手或者使用的工具接触被害人衣服口袋、手提或肩背的提包、随身携带的行李的外侧为着手。第三，对于顺手牵羊式的盗窃，应以接触财物为着手。第四，对于侵入无人看守的仓库的盗窃案件，以开始侵入仓库时为着手。[10]至于多次盗窃的着手与携带凶器盗窃的着手，则取决于行为人采取何种具体的盗窃手段。例如，携带凶器侵入无人看守的仓库盗窃的，同样以开始侵入仓库时为着手，而不可能以开始携带凶器为着手。

　　其次，关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说。应当认为，只要行为人取得(控制)了财物，就是盗窃既遂。但是，不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上扒窃他人的行李后扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。又如，住在雇主家里的雇员，将窃取的财物藏在雇主家的隐蔽场所的，成立盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃或者在公共场所扒窃，就体积很小的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人都可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。

　　再次，就普通盗窃而言，行为人窃取的财物价值极为低廉时，应当如何处理？如前所述，就普通盗窃而言，只有窃取了数额较大的财物，才能认定为盗窃既遂。因此，行为人窃取了价值低廉的财物的，只能认定为盗窃未遂，例如，甲撬开金融机构保险柜后，发现其中只有10元人民币，甲取走10元现金后逃走。根据司法解释，即使甲分文未得，但由于其以盗窃数额巨大财物为目的，也应定罪处罚。虽然甲取得了“财物”，但对其不宜认定为盗窃既遂。我国刑法对普通盗窃规定了数额较大的要件，这表明我国刑法所规定的财产罪对象的财物，应限于具有一定价值的财物，而不包括价值低廉的财物。根据法益侵害说，只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时，才具有刑法意义上的实质的违法性。因此，刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产。[11]既然如此，在认定财产犯罪是既遂还是未遂时，也不能只是考虑行为人是否取得了财物，还必须进一步考虑行为人取得的财物是否达到了一定数额。换言之，既然价值低廉的财物不是刑法意义上的财物，那么，取得价值低廉的财产也不能成为财产犯罪的既遂标准。因此，对于上述案例，应认定为盗窃未遂，而不能因为行为人取得了“财物”就认定为犯罪既遂。[12]

　　最后，值得研究的是，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，是否存在未遂，以及对于未遂应当如何处理的问题。笔者的看法是，由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯，亦即，不能认为，只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，多次盗窃、入户盗窃但分文未取的，携带凶器盗窃、扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。例如，在公共汽车上扒窃他人一个普通名片夹或者空塑料钱包的，应认定为未遂。另一方面，对于多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯论处。

　　四、盗窃罪的罪数认定

　　由于刑法增加了入户盗窃、扒窃等特殊类型的盗窃，导致与盗窃罪相关的罪数也发生变化。 下列列举几种类型予以说明。

　　第一，以前，入户盗窃或者扒窃他人的身份证、护照等物品后，利用该身份证、护照等实施诈骗等罪的，只能认定为诈骗等罪。因为身份证、护照等物品虽然是财物，但其本身数额不大，不能认定为盗窃罪。然而，在《刑法修正案(八)》施行后，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃身份证、护照等值得刑法保护的财物，也成立盗窃罪。行为人利用所盗窃的这种财物再实施诈骗等罪，因为侵犯了新的法益，应当实行数罪并罚。

　　第二，以前，根据《盗窃案件解释》的规定，盗窃活期存折后不管是否向银行取款，仅认定为盗窃罪，而且按存折记载的金额计算盗窃数额。至于盗窃不能及时取款的定期存折，司法实践上的认定则并不一致，其中有的仅认定为诈骗罪。但在《刑法修正案(八)》施行之后，应当改变上述做法。其一，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃存折的，不管能否即时兑现，即使行为人不向银行取款，也成立盗窃罪。盗窃的对象是存折本身，而不是存折所记载的债权。亦即，不能按存折记载的金额认定盗窃数额。因为只要行为人不取款，被害人的债权就不会受损失，银行的现金也不会受损失。既然如此，就不能将存折所记载的金额认定为行为人的盗窃数额。否则，会使盗窃罪成为类似于无被害人的犯罪的奇怪现象。[13]其二，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃存折后，向银行取款的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。其中，盗窃罪的对象是作为有体物的存折本身；诈骗罪的对象是银行占有的现金。一方面，行为人向银行取款时，掩盖了真相，使银行工作人员误以为行为人是存款持有人，进而做出了财产处分。另一方面，银行的现金不是由存款人占有(存款人享有的只是债权)，而是由银行占有。所以，行为人向银行取款的行为侵害了新的法益，应当另行认定为诈骗罪。特别要指出的是，不能认为盗窃存折后的取款行为是盗窃行为的延伸。如上所述，盗窃存折的行为，只是使被害人丧失存折，既不能直接使被害人丧失对银行的债权，也不能直接使银行丧失现金。向银行取款的行为，是使银行丧失现金的原因，是造成银行损失的原因，[14]是比窃取存折更为严重地侵犯财产的行为。对此应当独立定罪，而不能将其视为所谓盗窃行为的延伸。

　　第三，根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚，不能实行并罚。[15]《刑法修正案(八)》的公布并不影响该款的适用。但是，对盗窃他人信用卡并不使用的，则需要重新认识。亦即，盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不构成信用卡诈骗罪(盗窃后的持有行为可能成立妨害信用卡管理罪)，一般也不成立盗窃罪。但是，如果是入户盗窃信用卡、携带凶器盗窃信用卡或者扒窃信用卡的，则应认定为盗窃罪。所以，不能一概认为盗窃信用卡并使用的，是牵连犯或者结合犯，更不可能实行数罪并罚。

　　第四，行为人一次携带凶器入户盗窃数额较大财物的，只成立一个盗窃罪，但可能评价为“有其他严重情节”。行为人一次携带凶器盗窃，一次入户盗窃的，属于同种数罪，如果不属于“有其他严重情节”，则并不排除并罚的可能性。[16]

　　五、盗窃罪的处罚标准

　　修改后的刑法第264条规定，犯盗窃罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。按照我国的司法惯例，对于其中的数额较大、巨大与特别巨大，由司法解释予以规定。

　　值得研究的是，对于行为人潜入银行、博物馆等意图盗窃数额巨大或者特别巨大财物，但由于意志以外的原因而未得逞的，以及既有既遂又有未遂的盗窃案件，应当如何选择法定刑？

　　笔者的基本观点是，刑法分则条文单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或数量(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则(只有客观上盗窃的数额巨大，才能适用数额巨大的法定刑；只有客观上情节严重，才能适用情节严重的法定刑)。刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。[17]

　　加重的犯罪构成存在既遂与未遂之分。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同样适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用刑法第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规则时，才能按照该规则量刑。例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为1千元、1万元与10万元，甲潜入某博物馆，意图窃取价值30万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。如果认为，刑法第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容属于加重的犯罪构成，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如若认为，刑法第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容只是量刑规则，亦即，只有盗窃数额客观上达到了巨大或者特别巨大，才能适用相应的法定刑，那么，对甲就不能适用数额特别巨大的法定刑，而只能适用基本犯的法定刑(数额较大的法定刑)，同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。

　　笔者认为，刑法关于情节严重、数额巨大的规定只是量刑规则，因而主张后一种做法。事实上，后一种做法才符合罪刑相适应原则。例如，A盗窃9万元既遂，B意图盗窃11万元未遂。按照上述第一种做法，对A可能判处的最低刑为3年徒刑，可能判处的最高刑为10年徒刑，而对B可能判处的最低刑为10年徒刑，可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然，对B可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对B的处罚仍然会重于对A的处罚。然而，A的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，B的盗窃行为只是有造成他人财产损失11万元的危险，所以，B的盗窃行为的违法程度肯定轻于A的盗窃行为的违法程度。[18]不难看出，上述第一种做法有悖罪刑相适应原则。这又说明，对于刑法分则所规定的情节严重、数额巨大，只能视为量刑规则，而不能理解为加重的犯罪构成。

　　司法实践中经常发生一个行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂的案件。例如，甲一次盗窃他人价值4000元的财物，另一次盗窃价值11万元的财物未遂。如果认为，刑法第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容属于加重的犯罪构成，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃4000元财物作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃4000元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为盗窃数额特别巨大是加重的犯罪构成，另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪(前者盗窃既遂，后者盗窃未遂)，这与罪数原理相冲突。 其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃4000元财物作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若按照笔者的观点，将刑法第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容作为量刑规则，那么，对甲就应当适用数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃11万元未遂的事实，作为在数额较大法定刑内量刑的从重情节。从这里也可以看出将情节严重、数额(特别)巨大作为量刑规则的合理性。

　　(责任编辑：文武)

【注释】 作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。

　　[1]参见[日]团藤重光：《刑法纲要(各论)》，创文社1990年第3版，第551页；[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》，有斐阁2005年第3版增补版，第173页。

　　[2]参见[日]江家义男：《刑法各论》，青林书院1963年增补版，第264页。

　　[3]参见[日]山中敬一：《刑法各论》，成文堂2009年第2版，第231页。

　　[4]这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值，只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神(感情)意义。

　　[5][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年，第57-59页。

　　[6][日]笹仓秀夫：《法哲学讲义》，东京大学出版会2002年版，第419页。

　　[7] 蔡国柱：《对当前北京市公交电汽车上扒窃犯罪活动的分析及工作对策》，《北京人民警察学院学报》2002年第3期。

　　[8]参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。

　　[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第286页。

　　[10]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第123页以下。

　　[11]对此应辩证地、相对地考虑。所谓“刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产”，意指只有当行为侵犯了具有一定客观价值或者使用价值的财产时，才成立刑法所规定的犯罪。但数额的大小，在不同的犯罪乃至同一犯罪的不同类型中是相对的，如普通盗窃300元现金不构成犯罪，但抢劫300元现金肯定成立犯罪，入户盗窃300元现金也成立犯罪。再如，虽然一般来说，盗窃300元现金不构成犯罪，但如果是进入银行、博物馆等盗窃，未能获得巨额财物，只是盗窃了300元现金的，仍然成立盗窃罪。然而，在这种情况下，显然难以认定为盗窃既遂，但在量刑时又不可能不考虑已经盗窃了300元现金的事实。

　　[12]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第233页以下。

　　[13]例如，被害人的可以即时兑现的存折存有10万元，行为人盗窃存折后并不使用，被害人挂失后仍然持有10万元债权。按《盗窃案件解释》，应认定行为人盗窃10万元的财物。可是，没有人损失10万元。于是，这一盗窃成为无被害人的犯罪(存折本身除外)。

　　[14] 人们习惯于认为，银行没有损失。 其实，不是银行没有损失，而是银行立即将损失直接转移给了存款人。

　　[15] 盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

　　[16]参见张明楷：《论同种数罪的并罚》，《法学》2011年第1期。

　　[17]参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。

　　[18]也许有人认为，B的主观恶性(或人身危险性)大于A。但笔者不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为B的主观责任重于A的主观责任。换言之，A是对9万元财产实害的主观责任，B只是对11万元财产危险的主观责任。而且，不能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的A与B的案件中，并没有假定特殊预防必要性大小的因素。此外，B的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大财物的故意，盗窃了价值8000元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值8000元的财物。没有人会认为对乙应当适用数额巨大或者特别巨大的法定刑。