应以处分行为和处分意识的有无区分诈骗与盗窃
【作者】 黄培伦，黎宏 【作者单位】 清华大学法学院，清华大学法学院
【分类】 刑法分则 【期刊年份】 2017年
【期号】 11 【页码】 49
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1232318
2014年6月23日，最高人民法院在发布的27号指导案例——臧进泉等盗窃、诈骗案中表述：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。”最高人民法院在裁判理由中从主要手段和处分意识两方面区分盗窃罪与诈骗罪。盗窃罪的主要手段是秘密窃取，被害人没有处分意识；诈骗罪的主要手段是诈骗，被害人有处分意识。27号指导案例肯定了处分意识的必要性，但没有对处分意识的内容作出进一步说明。裁判理由结合了“财产处分说”和“主要手段说”两种观点。“财产处分说”以被害人处分财产作为区分诈骗与盗窃的依据；“主要手段说”主张以非法占有财物起主要作用的是秘密窃取行为还是诈骗行为作为判断依据。有观点认为，该指导案例导致了“同案不同判”，行为人发送的虚假链接只要标注了交易金额，即便与实际数额差距悬殊，也应当认为被害人有处分意识，构成诈骗罪。[1]也有观点支持指导案例的裁判结果。[2]比较二者，分歧在于对诈骗罪被害人处分意识中转移财物的认识范围的要求不同。笔者认为，被害人需要认识到将自己支配的特定财产转移给行为人或第三者占有时才成立处分意识。因此，笔者支持27号指导案例的裁判结果。但笔者对于裁判理由有异议，认为“主要手段说”不应当作为区分盗窃罪与诈骗罪的依据。
一、盗窃行为与诈骗行为的关系
盗窃罪和诈骗罪处于对立关系，即一个行为侵犯同一个对象时不可能同时被评价为盗窃罪和诈骗罪，因此也不可能成立想象竞合。[3]承认盗窃罪和诈骗罪对立关系的理由是处分意识的有无。被害人具有对财产的处分意识则只可能成立诈骗罪，不具有处分意识则只可能成立盗窃罪。
诈骗罪和盗窃罪的关系与诈骗罪的成立是否需要处分意识紧密相连。处分意识必要说得出盗窃罪和诈骗罪的对立关系；处分意识不要说往往得出不存在对立关系，并承认盗窃罪和诈骗罪存在竞合的可能。
二、盗窃行为与诈骗行为的区分
(一)不法类型不同。盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的是盗窃罪。诈骗罪的基本构造是行为人以欺骗行为使被害人陷入认识错误，被害人基于认识错误而处分财产，财产处分使被害人遭受财产损害，而行为人或第三人获得财产。盗窃罪是行为人主动侵入他人支配领域，以非暴力手段非法占有他人财物的犯罪。诈骗罪是不侵入他人支配领域，利用被害人“自愿”处分财产而非法占有财物的犯罪。因此，盗窃罪是违反被害人意思的取得罪、他人损害型犯罪；诈骗罪是基于被害人意思的交付罪、自我损害型犯罪。
(二)保护法益不完全相同。盗窃罪的保护法益是财产所有权及其他本权，是其他未经法定程序不得没收的利益。[4]因为，随着“扒窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”等盗窃行为入罪，也有论者提出盗窃罪的保护法益已经从单纯保护占有权、所有权转向同时保护人身权。[5]值得注意的是，盗窃罪对于财产的保护是对财产占有等本权的静态保护，并不保护人与人经济、社会交往的安全和信任。
诈骗罪的保护法益当然也包括财产所有权、其他本权，以及其他未经法定程序不得没收的利益。但诈骗罪的法益还包括经济、社会交往秩序。诈骗罪的基本构造要求被害人要基于被欺骗产生的认识错误做出财产处分。行为人的欺骗行为使被害人产生认识错误，无法基于正确的信息理性地处分自己的财产。诈骗罪在侵害财产法益的同时也必然破坏经济、社会交往的秩序。因此，经济、社会交往的秩序也应当是诈骗罪保护的法益。
(三)处分行为与处分意识。我国通说认为处分行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。[6]但对于处分意识是否必要，以及处分意识的内容存有争议。对此，笔者认为，处分意识必要是需要的，即被害人要认识到将自己支配的特定财产转移给行为人或第三者占有。
1.处分意识必要。处分意识是否必要在国外刑法理论上有所争议。德国的通说认为，犯罪对象为有体财物时，需要处分意识才构成诈骗罪；犯罪对象为财产性权利时，则不需要处分意识即可构成诈骗罪。德国采此学说的理由是：德国刑法规定盗窃罪的对象仅限于有体的财物，若对诈骗罪一概采处分意识必要说，则会形成处罚漏洞。受骗人在被骗取财产性利益时，若无处分意识，则既不构成盗窃，也不构成诈骗。[7]我国盗窃罪和诈骗罪的犯罪对象一致，都包含有体财物和财产性权利。因此，对于处分意识是否必要不需要考虑犯罪对象的区分。
日本刑法中处分意识必要说和处分意识不要说呈现表面对立的局面，在具体结论上不存在特别差异。处分意识不要说将处分意识理解为对所处分财产的价值、种类等有完全的认识，进而不要求这种完全的认识；处分意识不要说也要求受骗者有某种转移的意思。处分意识必要说的学者则通常对处分意识作缓和的解释。[8]
我国的通说是处分意识必要说。[9]首先，诈骗罪的构造要求有处分意识。诈骗罪的被害人基于认识错误而处分财物是诈骗罪的基本构造。没有处分意识，就难以说明处分行为是基于认识错误而做出的。并且，在刑法上纯粹的行为并没有意义，坚持处分意识必要说也符合主客观相统一的原则。其次，处分意识还有区分盗窃和诈骗的机能。诈骗罪作为自我损害型犯罪，关键在于处分行为和处分意识使被害人主动将财物交出自己的支配领域。处分意识必要说更符合诈骗罪自我损害的特质。如果不要求处分意识即可成立诈骗罪，那么将难以区分诈骗罪和盗窃罪的间接正犯。
2.处分意识的内容。对于处分意识的内容还有所争议。有观点认为，被害人要认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识；[10]有观点认为，对所处分的财产的数量、价格等具有完全的认识。[11]笔者认为，被害人要认识到将自己支配的特定财产转移给行为人或第三者占有。
对于处分意识的内容，仍然应当从诈骗罪的特质出发。诈骗罪的特质是行为人不违反被害人的意思，从被害人支配的领域内取得财物。被害人基于对转移的财产、交易的对价、交易的目的等要素的认识，做出处分财产、将特定财产移转给相对人的决定。对财产性质、交易目的等要素的认识可以说是原因，而将特定财产移转给相对人的处分决定是结果。正是被害人处分财物的决定使行为人不违反被害人的意志从而非法占有财物。只要对将特定财产移转给相对人的决定有认识，就不违背诈骗罪自我损害的特质。再者，对于交易目的、财产价值等要素的认识错误本身就是“诈术”的一部分，是诈骗罪认识错误的应有之义。将认识错误的内容涵摄入处分意识的内容，并以此认为被害人不具有处分意识是不妥当的。因此，处分意识的内容应当包含的是处分财物决定一面的要素，而对于作为处分决定基础的认识一面的要素不需要有认识。被害人对于所转移的财物要有特定、具体的认识，对于财物的价值等性质则不必有认识。价值等性质是被害人对所处分财物的认识，是做出处分行为的原因，但不是处分的意志决定的要素。而对于所处分的财物的特定认识则是包含于处分决定中的。
被害人只认识到移转的部分特定财物，没有认识到其余移转的财物时，应认定其仅对前者有处分的意识。例如，甲将在相机包装盒内另塞入第二个相机，店员误以为盒内仅有原本的一个相机，仅收取了一个相机的货款。店员认识到自己将一个相机处分给了甲，但并没有认识到第二个相机也被移转。店员对第二个相机没有处分意识。
被害人对移转的财物仅有外观上的认识，而没有认识到真实移转的财物，对于所转移的财物没有特定、具体的认识，不应认定被害人有处分意识。行为人将照相机代替方便面放在方便面箱子逃避照相机货款，店员对照相机的移转并没有认识，也没有处分照相机的意识。
3.不应当依据主要手段区分盗窃和诈骗。主要手段说认为，应当通过对非法占有财产起主要作用的手段定性，是欺骗行为的为诈骗，是秘密窃取行为的为盗窃。27号指导案例要求结合主要手段性质和处分意识有无区分盗窃罪和诈骗罪。对此，笔者认为，以主要手段说定性或结合二者定性都不适当。
首先，主要手段说的前提是能准确判断案件中行为的性质和行为作用大小，但欺诈和盗窃交织的犯罪中并不容易判断。盗窃行为并不限于秘密窃取，公开采取平和手段窃取财物的也可以成立盗窃罪。[12]盗窃行为与诈骗行为容易相互交织，也无从判断作用大小。其次，主要手段说有循环论证的嫌疑。在认定行为的性质和作用大小时似乎已经对罪名的定性有了结论。再次，依据处分意识和处分行为定性更能反映诈骗罪“自我损害”的特质。主要手段说则无法彰显“自我损害”与“他人侵害”的不同不法类型。
结合二者定性还会存在相互矛盾的情形，采用欺骗行为使被害人没有处分意识或被害人本没有处分意识时，主要手段说会得出诈骗罪的结论，而财产处分说会得出盗窃罪的结论。例如，从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者手中“骗取”财产的情形下，主要手段说会得出诈骗罪的结论，而财产处分说会得出盗窃罪的结论。此时，主要手段说无法彰显诈骗罪“自我损害”的特质，应当采财产处分说以盗窃罪论处。
三、对盗窃事实和诈骗事实的具体分析
(一)盗窃事实。27号指导案例中，被告人向被害人发送交易金额名为1元，实为30.5万元的交易链接，以查看交易记录为由诱使被害人点击链接，并借此从被害人银行账户中划转30.5万元，犯罪对象是被害人对银行的债权，即为财产性利益。被害人仅对金额为1元的债权有特定的认识，对于其余债权并无认识。被害人并没有认识到将自己支配的特定财产转移给行为人或第三者占有。依据上文标准，应当认为被害人并没有处分意识，被告人的行为构成盗窃罪。
(二)诈骗事实。被告人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取货款。被害人误以为所付货款会汇入为担保交易而设立的账户，但该货款实际转入被告人账户中。被害人虽然对财产处分的相对方有认识错误，但认识到了将自己的特定财产(货款)转移给他人占有。依据上文标准，应当认为被害人有处分意识，被告人的行为构成诈骗罪。
盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于财产处分。对处分意识的理解应当从诈骗罪自我损害的特质出发。处分意识有其必要性。被害人只要认识到了将自己支配的特定财产转移给行为人或第三者占有，即成立处分意识。但主要手段不应当作为区分盗窃与诈骗的依据，因为其既不能反映诈骗罪“自我损害”的特质，在个案结论上也会与以财产处分区分的结论相冲突。
[编辑：喻建立]
【注释】 [1]参见王安异、许姣姣：《诈骗罪中利用信息网络的交付：基于最高人民法院指导案例27号的分析》，载《法学》2015年第2期，第152页。
[2]参见王钢：《盗窃与诈骗的区分：围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期，第28页。
[3]参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第246-247页。
[4]参见黎宏著：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第286页。
[5]参见熊亚文：《盗窃罪法益：立法变迁与司法抉择》，载《政治与法律》2015年第10期，第61页；周光权：《从法益保护角度理解“携带凶器盗窃”》，载《人民检察》2014年第6期，第74页。
[6]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1009页。
[7]参见王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件：以德国司法判例为中心》，载《政治与法律》2014年第10期，第33页。
[8]参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第164页。
[9]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《<臧进泉等盗窃、诈骗案>的理解与参照》，载《中国法律年鉴》2015年第12期，第19页。
[10]见前引[6]，第1003页。
[11]参见周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第126页。
[12]见前引[10]，第949页。
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