主观过错与行政处罚归责原则：学说与实践
【作者】 李孝猛 【作者单位】 上海交通大学
【分类】 行政管理法 【中文关键词】 主观过错归责原则 行政处罚归责原则
【期刊年份】 2007年 【期号】 6
【页码】 30
【摘要】 理论上，主观过错责任原则逐渐成为行政处罚归责原则的主流。世界各国均持行政处罚责任以主观上存在故意或者过失为必备条件的立场，并在实践基础上进一步形成了过错推定原则。我国行政处罚归责制度中规定的也是主观过错归责原则，但在认定主观过错时必须适用过错推定原则。我国行政处罚制度的缺陷，有必要加以完善。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1103163
主观过错是否为行政处罚的构成要件，一直是我国法学界颇有争议的问题。我国《行政处罚法》未明确规定行政处罚必须以行为人主观上存在过错为条件，故行政实务界一般主张客观归责原则。[1]客观归责原则显然与“无过错即无责任”的基本法理相悖。本文拟在梳理行政处罚归责理论和实践的基础上，探讨如何完善我国行政处罚归责制度。
一、行政处罚归责原则之学说：主观过错归责原则趋向主流
现代法治社会中，一般只在行为人主观上具有过错时，才被认定为违法，才承担法律责任。刑事责任中，实行主客观相统一原则，即只有犯罪人同时具有主观过错与客观行为，才承担刑事责任。[2]民事责任中，主观过错是行为人承担民事责任的必备要件；法律有特别规定时，行为人才承担无过错责任。行政处罚责任，是否必须以行为人主观上具有过错为前提条件？法学界有三种学说。
（一）“主观过错归责原则”说
此说认为，如果行为人没有主观过错，只是客观上有违法行为，就不应当为其设定或者适用行政处罚。理由是，任何惩罚均应建立在行为人主观上具有过错的基础之上，仅有客观违法行为，尚不能将惩罚责任归罪于行为人。法律不应当也无必要去教育或者惩戒无过错的行为人。故行政机关要惩罚行为人时，必须考虑其主观上是否具有过错；如果对无过错行为人实施惩罚，就失去了惩罚的基础和意义。[3]
（二）“客观行为归责原则”说
此说认为，在民事责任中，过错包含着违法；在行政处罚责任中，违法却包含过错。行为人的主观因素在行政处罚责任中只有相对意义。行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中，没有独立和实际的意义。因为承担行政处罚责任的前提必须是有违法行为存在，而违法行为都是有意志的行为，故行为人的主观因素已经包含在行为的违法性之中。《行政处罚法》就充分体现了违法包含过错的思想；其他法律大多规定只要行为违法，即可实施行政处罚。[4]有学者还进一步主张“行政处罚适用不问主观状态”的客观归责原则。[5]
（三）“主观归责为原则，客观归责为例外”说
此说认为，行政处罚责任一般要以主观过错为要件；同时，基于特殊考虑，即使行为人主观上无过错，亦须承担行政处罚责任。[6]此种学说表面上调和了主观归责原则和客观归责原则，但实质上仍是主张主观归责原则。
可见，对于行政处罚归责原则，法学界学说各异，观点不同。但是，从总体上看，主观过错归责原则已成为主流学说。我国台湾学者大多亦主张行政处罚仍须以行为人之故意或者过失为要件。[7]笔者赞同“主观归责原则”说，主要理由是：
其一，从法律哲学而言，任何公正、理性的制裁制度都必须以被制裁行为具有可谴责性为基础。在现代文明社会，法律不惩罚无意志行为。任何受制裁的行为，均须有主观上的可责性。行政处罚作为一种制裁手段，其直接的目的是惩戒行为人，其直接的功能是规范、教育、引导行为人。如果一个行为不具有可谴责性，那么行政处罚就无法实现其目的；一个人没有主观过错而受到行政处罚，就是不公正地制裁一个无辜之人。因而，如果制裁手段不考虑行为人的主观过错，那么在道德上具有极大的恶劣性，亦不符合现代文明的发展趋势。正是基于此种价值哲理，我国台湾地区法学界对实务界完全不顾行为人主观上有无过错，只要存在违法行为均予以行政处罚的做法，持激烈的批评态度。[8]
其二，从法律责任理论而言，主观过错是法律责任的一般构成要件。法律责任主要分为刑事责任、民事责任和行政法律责任。此三种法律责任在构成要件上具有共同特质：行为人要对受自己意志支配的行为负责，对无意识的行为不承担责任。[9]故意或者过失等心理状态是法律责任不可缺少的要素。[10]在刑法理论上，不容许依据纯粹的客观行为定罪判刑，故刑事责任不承认客观归责自不待言。即便在最早产生客观责任的民事责任领域，虽然有无过错责任之例外，但是客观责任亦未曾成为归责原 则。故而，作为法律责任的形式之一，行政处罚责任同样不能适用客观归责原则。[11]
二、域外行政处罚归责原则之实践：过错推定原则昭示潮流
从行政处罚理论发展趋势而言，其所要求的法律责任构成条件愈来愈严格。世界各国行政处罚责任的法定条件与刑事责任条件近乎一致，均持行政处罚责任以主观上存在故意或者过失为必备条件的立场，并且进一步形成了过错推定原则。
（一）奥地利的行政处罚主观过错归责原则
奥地利于1925年公布实施《行政罚法》之后，无过错即无责任原则，与法无明文不处罚、禁止溯及既往等基本法理一样，均成为行政处罚适用上确定不移的法律原则。[12]奥地利《行政罚法》第5条第1项规定：“如行政法规无关于责任条件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由，仅属违反禁止命令或作为命令之行为，而无须以引起损害或危险作为违反行政义务行为之构成要件者，行政法规虽无责任要件之规定，同时行为人对于行政法规之遵守，亦不能提出免除遵守义务之反证者，亦可予以处罚。”[13]
可见，奥地利的行政处罚责任有故意、过失和推定责任三种形态。故意和过失的内涵，与刑法上故意和过失的内涵并无不同。过错推定原则，则是奥地利在行政处罚制度上独具匠心的创举。过错推定原则的内涵包括：一是适用前提为法律对于行政处罚责任构成要件无特别规定，因此如果法律明确规定应以故意或者过失为必要条件的，自应从其规定；二是所谓“违反禁止命令或者作为命令不以发生损害或者危险为构成要件”，是指学理上所说的“违反行政法上的义务”，即此类行为的过错推定并不以产生具体的危害后果为前提；三是行为人不能举证证明自己无可归责的，应认定为主观上有过失，亦即在举证责任方面，行为人原则上按照过失推定承担责任，但其可以无可归责的反证予以推翻。奥地利关于过失推定原则的规定，虽然是从立法技术上将举证责任倒置，但有利于实现行政目的。
（二）德国的行政处罚主观过错归责原则
德国1952年公布的《违反秩序罚法》第10条规定：“违反秩序罚之处罚，原则只以故意行为为限；过失行为之处罚，以法律有明文规定科处罚锾者，始得为之。”[14]故德国关于行政处罚责任与刑法责任条件的规定，已基本一致。德国于1975年修改了《违反秩序罚法》，并将第10条修改为：“违反秩序行为之处罚，以出于故意为限，但法律明文规定对过失行为科处罚锾者，从其规定。”由此，德国行政处罚制度确立了以处罚故意为常态、以处罚过失为例外的归责原则。但是，因为大多数法律均规定以过失行为作为处罚对象，所以在行政处罚实践中，故意违法行为反而未成为处罚的常态。尽管如此，却充分体现了以行为人主观上具有过错作为行政处罚归责原则的现代文明理念。[15]
从立法上来看，德国《违反秩序罚法》第10条规定原则上只处罚故意违法行为，而过失违法行为必须有法律明确规定时才能予以处罚。奥地利《行政罚法》第5条规定只要有过失即可处罚，只有当其他法律明确规定处罚故意违法行为时，才免除过失违法行为的处罚责任。比较而言，德国立法采取更为严格的责任条件，对保护人权更为合理。
（三）我国台湾地区的行政处罚主观过错归责原则
在我国台湾地区“司法院”1991年3月8日公布释字第275号解释之前，实务界一直坚持行政罚不以故意或者过失为责任条件，只要存在违反行政法上义务的行为即可处罚的立场。台湾地区“行政法院”1945年判字第2号判例即明示：“违反行政法令所应负之责任，不因有无故意或过失而受影响”。“行政法院”多数案件的判例或者判决亦持相同立场，常以“行政罚不以故意或过失为责任条件”，[16]作为维持行政处分的判决依据。[17]第275号解释变更了先例所确立的行政处罚归责原则，亦与先前的释字第49号解释不同。释字第49号于1955年裁定：“印花税法所定罚锾系纯粹行政罚，纳税义务人如有违法事实应依法按其情节轻重分别科处罚锾，其违法行为之成立并不以故意为要件。本院第1464号解释，系就当时特定情形立论，应予变更。”这与“行政法院”的判例所确立的归责原则并无不同。对是否基于过失或者其他责任要件，例如因被强制胁迫或者不可抗力而违法的行为人，是否应当处罚的问题，则未加深论。
但是，释字275号解释为：“人民违反法律上之义务而应受行政罚之行为，法律无特别规定时，虽不以出于故意为必要，仍须以过失为其责任条件。但应受处罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。‘行政法院’1973年度第30号判例谓，‘行政罚不以故意或过失为责任条件’，及同年度判字第350号判例谓，‘行政犯行为之成立，不以故意为要件，其所以导致伪报货物平治价值之等级原因为何，似应不问’，失之宽泛。其与上开旨意不符部分，与‘宪法’保障人民权力之本旨抵触，应不再援用。”[18]
解释中所称“不以出于故意为必要，仍须以过失为其责任条件”，将行之多年的不问有无过错一概处罚的原则，一举作出了根本性改变，从而大大拉近了行政处罚与刑事处罚在归责原则上的距离。[19]其理由不外乎基于宪法保障人民权利的意旨，因为释文明确“行政罚系属对人民之制裁，原则上行为人应有可归责之原因”，始得予以处罚。同时，又顾及行政目的的实现，另设过错推定制度，显然是仿效奥地利法制而来。虽然这与德国的立法规定尚有距离，但是或能适应台湾当时之状况，[20]因为过错推定制度除具有减轻行政机关负担作用外，还有利于行政目的之达成。[21]司法实践影响了立法活动，我国台湾地区2005年制定公布的《行政罚法》第7条则明确规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。”
可见，从区分行政处罚与刑罚的大陆法系国家或者地区的实践来看，主观过错归责原则已经发展成为主流趋势。
三、我国行政处罚归责制度及其具体适用
尽管主流学说和域外实践均趋向过错归责原则，但是这并不能说明我国立法就是采纳此原则。事实上，正是由于我国法律规定不够明确，才引起法学界和实务界的诸多争议。我国法律规定的是“主观过错归责原则”；但在认定主观过错时，必须适用过错推定原则。
（一）我国的行政处罚归责制度：主观过错归责原则
其一，从法律规定来看，我国法律虽未明确规定行政处罚归责原则，但是隐含着主观过错归责原则。第一，《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”其中，“应当给予行政处罚的”应当包括行为人主观上的过错。[22]第二，我国其他单行行政法律、法规和规章对于很多违法行为都规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而其中并未规定行为人的违法行为需要主观上的过错，但是确立了行政处罚责任与刑事责任同样的构成要件，其区别只是行政违法尚不够刑事处罚。换言之，二者之间只是程度上的差别，而不是构成要件的不同。因此，尽管很多单行法律没有规定主观过错是承担行政处罚责任的条件，但是其实需要以主观过错为前提。第三，我国只有少数法律明确规定行政处罚须以故意或者过失为要件；但是，这并不意味着未作此种限定的行政处罚无需以过失为要件。从我国法律责任规范的表达习惯来看，通常对过失要件不作明确规定，而只对故意要件作特别规定，原因就在于我国法律责任基础的下限就是过失（无过失责任是必须加以明确规定的例外情形）；将故意要件予以明确表述，旨在申明所要求的不是一般过失，而是故意。因此，尽管我国法律未规定“行为人过失地实施某种行为”，但并不能就此认为主观过错不是行政处罚的构成要件。[23]
其二，从直接参与《行政处罚法》立法的权威解释来看，我国行政处罚确立的是过错归责原则。全国人大常委会法工委是我国最高立法机关的专门工作机构，承担着法律草案的起草工作，直接参与《行政处罚法》的立法工作，因此其解释当然具有权威性。他们认为：只有构成行政违法才可对行为人给予行政处罚；而行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。虽然客观上实施了违反行政管理秩序的行为；但是，如果在主观上不存在实施违法行为的故意或者过失，就不具备需要给予行政处罚的主观要件。[24]因此，认定违法行为是否需要给予行政处罚，不仅要从客观上确认实施的违法行为是否属于法律所规定的危害行政管理秩序的行为，而且还要从主观方面确认实施该行为的人是否有违法的故意或者过失，这是行政违法行为的构成要件。[25]
其三，从行政处罚实践来看，主观过错归责原则起着“准法律”作用。我国行政法理论的发展不过20余年，但是对我国行政执法实践起着巨大推动作用。特别是在我国行政立法相对滞后的情况下，行政法理论对行政执法起着直接的指导作用。在我国行政处罚责任与刑事责任的关系方面，法学界和实务界大多持二者之间只是违法行为的危害性（后果）在程度上有差别而非在本质上有差别，其他构成要件则基本相同的立场和观点。因此，在法律责任理论上，我国刑法、民法均以主观过错归责作为原则，在我国《行政处罚法》尚未明确规定的情况下，适用主观过错归责原则似乎无可厚非。
（二）我国行政处罚归责制度的适用：主观过错推定原则
即使我国法律确立了主观过错归责原则，但是法律规范的失语给行政机关带来了不少困惑——如何适用过错归责原则？因为行政处罚过错归责原则的适用，与刑事责任和民事责任中过错归责原则的适用有很大不同，不能简单套用。本文认为，在我国目前的行政执法实践语境中，行政机关实施行政处罚时适用过错推定原则，同时应注意如下问题。
其一，在刑事责任和民事责任中，主观过错的内容侧重于损害结果或者危害后果。但是，在行政处罚责任中，主观过错的内容并不侧重于损害结果或者危害后果，而是侧重于违法行为本身——违法行为就意味着未履行行政法上的义务。因此，一般而言，只要行为人客观上存在违法行为，就不管是否产生危害后果，均可视为主观上具有过错。这是行政处罚责任不同于刑事责任和民事责任之处。
其二，主观过错包括故意和过失两种形态，适用行政处罚时必须加以区别。对以故意作为行政处罚条件的，必须有行为人主观上存在故意违法的证据，才能予以处罚。对未明确规定以故意作为行政处罚条件的，只需行为人存在过失，即可处罚。同时，行政机关应当辨明特定的法律用语是否已经包含故意的内涵，不能以法律未有故意的规定就误以为无须以故意为处罚条件。[26]
其三，基于行为人主观恶性之差异，本于比例原则，在处罚之幅度上，应该有所不同。[27]故意的，其主观恶性大，应该从重处罚；过失的，其主观恶性小，应该从轻处罚；对于无过失的，即使法律特别规定应受处罚的，也应该从轻、减轻或者免于处罚。如果不论行为主观过错如何而适用相同的处罚，就会违背“过罚相当”原则。[28]那种认为行政处罚责任一般不因行政违法行为人主观故意或者过失之分而有轻重、大小之别的观点和做法是片面的。[29]
其四，执法实践中，主观过错的认定应当适用过错推定原则。无效率即无行政。要求行政机关去证明行为人主观上存在故意或者过失是一件相当无效率的事情。但是，公平公正原则使得行政机关又不能不问主观状态。因此，执法实践中必须考虑到效率与公平的价值平衡问题，二者不可偏废。适用过错责任推定原则能较好地处理此问题。过错责任推定原则是指，只要行为人有违反法定义务的事实存在，行政机关就可推定义务违反者主观上具有过错；只有在行为人证明其不具有主观过错的情况下，才能免除其法律责任。[30]过错责任推定原则仍然要求行为人主观上有过错；因此，只是适用过错责任原则的一种方法，依旧属于主观归责原则的范畴，没有脱离过错责任的轨道。[31]
四、余论：我国行政处罚归责制度之完善
如果行政机关实施的行政处罚与行为人的主观恶性程度不匹配，“过罚相当”原则便无从谈起；如果行政处罚责任的设定拘泥于无法甄别或者难以证明的行为人的主观因素，则违法必究原则便因主观过错认定的困难而难以实施，并进而损及社会公平和正义。[32]因此，行政处罚归责制度的设计，既要考虑现代法治文明的发展趋势，又要结合本国执法水平的实际情况，从而在社会公平与行政效率之间取得价值平衡。简而言之，我国行政处罚归责制度的完善包括如下方面。
（一）修改《行政处罚法》，明确行政处罚主观过错归责原则
借鉴奥地利《行政罚法》第5条和德国《违反秩序罚法》第10条的规定，修改《行政处罚法》，明确规定主观过错是实施行政处罚的前提条件，且以故意作为原则、过失作为例外。同时，为便于行政机关实现行政目的和行政效率，明确规定过错责任推定原则。
（二）修改《行政诉讼法》，完善行政诉讼举证责任规则
《行政诉讼法》规定了由被告对所作具体行政行为承担举证责任的原则。因此，需要相应修改《行政诉讼法》的举证责任规则，规定在法律未作特别规定时，由原告承担举证责任，以证明自己主观上无过错从而无需承担行政处罚责任。
（三）相关特别法要规定行政处罚过错责任原则的例外
在涉及公共安全、人身健康、环境保护等方面的立法时，应当特别规定无过错责任。无过错责任是过错责任原则的例外，因此应当限制适用并以法律特别规定。
（四）特别法在设定行政处罚责任时，要区别主观无过错的情形
在某些条件下，行为人形式上违反了法律规定，但主观上并无过错。因此，立法时应该区别此种情形，不追究或者减轻行为人的行政处罚责任。具体而言：一是行为人实施的行为是受他人蒙蔽或者胁迫，行为人本身主观上无过错；二是违法行为的实施是因他人的过错所导致的，行为人本身主观上无过错；三是违法行为是为避免正在发生的危及国家、集体、他人或者本人利益等不可抗力所致的，行为人本身主观上无过错。
（责任编辑：乙 正）
【注释】 *李孝猛，上海交通大学法学院博士后研究人员。
[1]孙百昌：《再论行政处罚适用“不问主观状态”原则》，载《工商行政管理》2006年第8期。
[2]张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1994年版，第95-97页。
[3]杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第172-176页。
[4]汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第169-170页；袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1993年第4期；何建贵：《行政处罚法律问题研究》，中国法制出版社1996年版，第195-198页。
[5]孙百昌：《再论行政处罚适用“不问主观状态”原则》，载《工商行政管理》2006年第8期。
[6]应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，中国法制出版社1993年版，第473-474页；杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1999年版，第194页。
[7]林纪东：《行政法》，台湾三民书局1994年版，第374页；张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1997年版，第421页。
[8]陈添辉：《行政罚是否以故意或过失为要件？》（上、下），载《司法周刊》第480、481期；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第223-224页。
[9]杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1999年版，第194页。
[10]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第193页。
[11]汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第165页。
[12]城仲模：《奥国行政罚制度析论》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1994年版。
[13]胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》，法律出版社2004年版，第706页。
[14]胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》，法律出版社2004年版，第707页。
[15]吴庚：《行政法之理论与适用》，中国人民大学出版社2005年版，第296-299页。
[16]我国台湾地区“行政法院”1973年判字第30号。
[17]我国台湾地区“司法院”间或有就个案作出只处罚故意行为之解释，例如1936年“司法院”院字第1464号解释和第4047号解释，参见翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第851页。
[18]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第248页。
[19]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第249页。
[20]吴庚：《行政法之理论与适用》，中国人民大学出版社2005年版，第300页；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第223-224页。
[21]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第854页。
[22]杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第154页。
[23]江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期。
[24]全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社1996年版，第90页。
[25]全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第74页。
[26]江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期。
[27]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第855页。
[28]杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1999年版，第195页。
[29]何建贵：《行政处罚法律问题研究》，中国法制出版社1996年版，第195-199页。
[30]江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，载《法律适用》1996年第6期。
[31]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第180页。
[32]徐向华主编：《地方性法规法律责任的设定——上海市地方性法规的解析》，法律出版社2007年版，第83页。
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