吴允锋:正当防卫限度的判断规则

2019-09-20 10:12:59 【 字体： 大 中 小 】

文章转载自公众号  政治与法律编辑部，作者 吴允锋

作者吴允锋系华东政法大学文伯书院副院长，教授。

内容摘要

重视法益均衡的司法实践，忽视了实施正当防卫不需要满足法益均衡性和补充性。优越利益说和法益欠缺说，不能为防卫行为不需要法益均衡性和补充性提供充足理由。明确正当防卫限度的前提是，区分利益评价基准和利益评价对象。应从正当防卫的制度目是权利保护和公力救济例外的角度，说明作为权利行使行为的正当防卫的内在限度。对于不具有可恢复性或者恢复原状困难的法益，只要是为保护法益所必需的行为，无需进行利益衡量；对于超出必要限度造成损害，可以根据利益衡量的原理，权衡是否应将之评价为防卫过当。在现实的损害结果确定之际，如果能假定在应然的“必要限度”内的防卫措施造成的损害越轻，该现实的防卫行为趋向于被评价为“明显”超过必要限度；具体判断时，应该考虑二者之间的差额是否明显较大。

关键词：防卫限度 利益衡量  制度目的  权利行使  判断规则

一、问题的提出

对于刑法理论和刑事司法实践而言，正当防卫限度的问题可谓是一个幽灵般的存在，在司法实践中，几乎每一个涉及正当防卫评价的案件，都会引起巨大的争议，触碰到人们敏感的正义神经。2017年山东聊城发生的于欢故意伤害案，再次印证了这一理论和实践困境。

对于该案，一审判决认为“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”；而二审判决则认为其行为“属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。”

于欢案主要涉及两个争议问题：第一问题是，是否存在实施正当防卫的前提要件；另外一个问题是，防卫行为是否超过防卫限度。对于第一个问题，在司法实践和刑法理论上一般并无争议，有争议的是如何判断正当防卫的限度的问题。而且正是因为第二个问题未能获得妥当解决，导致“在实务中，出现了大量正当防卫不被当地宣告为防卫过当的案件”。

因此，以下将首先探讨司法实践判断防卫过当的具体标准是什么，以明确为何采取该种标准会引发巨大争议；在此基础上，检讨最近的学说立场存在的问题，并指出应当从正当防卫制度目的角度检讨正当防卫的限度，以及具体的判断规则。

二、正当防卫限度司法认定的标准的梳理

（一）司法实践认定正当防卫限度的标准

只要简单浏览权威性的指导案例，即可发现，我国的刑事司法实践主要根据武器对等规则和法益均衡规则，判断防卫行为是属于正当防卫还是构成防卫过当。

武器对等规则意味着防卫人的防卫手段和侵害人的侵害手段在强度上应该大致相等。其基本要求是，如果侵害人未使用凶器等侵害工具，防卫人也不应当使用这些工具进行防卫。范尚秀故意伤害案的裁判理由就是适用武器对等规则的体现。

被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。裁判理由认为，“由于被害人系不能辨认和控制自己行为性质的精神病人，并且持有木棒、砖头等凶器，对被告人而言，具有较大的人身危险性，被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的，但在被告人已将被害人按倒在地后，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，被告人使用木棒两次击打被害人的要害部位，并导致被害人死亡，则明显超过必要的限度，属于防卫过当”。裁判理由强调“被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的”，就是武器对等原则的一个体现。

而且司法实践只是从形式的角度判断武器是否对等，并不综合考虑现场环境，防卫人和侵害人强弱对比等因素。这在“胡咏平故意伤害案”的裁判文书中体现的尤为明显。胡咏平与同事张成兵因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平得知张成兵的扬言后即准备两根钢筋条并磨成锐器后藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华（在逃）、邱序道随身携带钢管在厦门伟嘉运动器材有限公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住正要下班的胡咏平，要把胡拉到路边，胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平脸部两个耳光。胡咏平遭殴打后随即掏出携带的一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，一起持携带的钢管追打胡咏平。邱序道受伤后被“120”救护车送往杏林医院救治。经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克、心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。虽然在该案中存在三个侵害人，且三人都携带了钢管（侵害行为开始之时没有直接使用这些工具），防卫人仅有胡咏平一人，一审判决依然认为，“邱序道殴打被告人胡咏平时并未使用凶器，其侵害行为尚未达到对胡咏平生命构成威胁的程度，胡咏平却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度”。二审判决也认为，“鉴于被害人邱序道实施不法侵害时并未使用凶器，尚未严重危及人身安全，而原审被告人胡咏平却使用锐利的钢筋条进行防卫，并致被害人邱序道重伤，其防卫行为明显超过必要限度”。

强调法益均衡性是司法实践判断是否存在防卫过当的第二项规则。法益均衡规则要求防卫人通过防卫行为保护的法益与防卫行为对侵害人造成的损害之间应当保持均衡。2003年8月30日19时许，被害人王某见被告人韩霖同丁某某在山东省乳山市“豪迈”网吧上网，王某认为丁某某是自己的女友，即对韩霖产生不满，纠集宋某、贾某等四人到网吧找韩霖。王某先让其中二人进网吧叫韩霖出来，因韩霖不愿出来，王某又自己到网吧中拖扯韩霖，二人发生争执，后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩霖，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩霖见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某左侧颈动脉、静脉断裂，急性大失血性休克死亡。对于该案，一审判决认为“韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴”，二审判决认为，“韩霖在王某一方人多势众、执意追打，且自己又摆脱不能的情况下，为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度”。

在前文提及的“于欢故意伤害案”中，二审判决认为“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺死人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某系被背后捅伤，应当认为于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”。该判决理由的实质是，于欢的防卫行为“严重超出了不法侵害人对其推拉、围堵、轻微殴打等通常可能造成的人身安全损害后果”。对该案，最高检公诉厅曾做如下的评论：“从防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益衡量看，要保护的是人身自由和人格尊严，造成结果体现的法益是生命健康，两者相比不相适应”。换言之，其最终仍然强调的是被侵害的法益和防卫行为造成的法益损害之间业已严重失衡。

（二）对司法实践的认定标准的评析

关于正当防卫限度的认定标准，在我国刑法学界存在基本相适应说、必需说以及折衷说的见解。其中折衷说和基本相适应说并无实质的差别，因此，我国学界关于正当防卫限度的传统学说主要是基本相适应说和必需说。基本相适应说强调，“判断正当防卫是否超出必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较，分析判断彼此是否相适应；彼此基本相适应的，即应判断为没有超过必要限度”。因此，司法实践的立场可以被归为基本相适应说。

武器对等意味着侵害行为对防卫人造成的危险和防卫行为对侵害人造成的危险大致相同，所以，即是防卫人和侵害人的行为的危险都现实化为损害结果，防卫行为对侵害人造成的法益损害与侵害人对防卫人造成的法益损害，大多仍然可以保持相对均衡。换言之，武器对等规则的背后隐含的仍然是法益均衡规则。由此可见，基本相适应说的本质是，法益均衡性是判断防卫过当与否的核心标准。在进行利益衡量之际，基本相适应说将利益衡量对象限制为，“不法侵害所针对的法益与防卫行为所损害的法益”。此时，为了根据利益优越原理肯定防卫行为阻却行为的违法性，必然要求，防卫人保护的法益在价值上高于或者等于不法侵害人的所损失的法益。

但是，对于现实的司法实践而言，大多数涉及正当防卫的案件都属于，防卫人给侵害人造成重大伤害，而防卫人并未遭受现实的法益损害的情形。这样一来，如果过度强调“法益均衡”要件，“大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为防卫过当”。然而，在《刑法》第20条第2款中，立法者设定独立于“重大损害”的“明显超过必要限度”要件本身就是为了放宽防卫限度的认定标准，避免出现只要存在重大损害就将防卫行为认定为防卫过当的弊端。而且，《刑法》第20条第3款规定了无过当防卫制度，对于这些无过当防卫的情形，即使防卫人的防卫行为造成了侵害人的死亡结果，也不构成防卫过当。一般认为生命是无价的，对于生命法益不可以进行利益衡量，因此，法益均衡原理也不能解释《刑法》第20条第3款的规定。

更重要的是，如果像司法实践和基本相适应说那样，“片面地将严重损害的出现与否作为防卫过当的核心条件”，将使得“明显超过必要限度”的规定被“重大损害”概念所吞噬，从而丧失了限制防卫过当认定范围的独立机能。如果贯彻这种理解，在只有牺牲侵害人较大价值法益才能有效保护防卫人自己的价值较低的法益的情形，因为不能满足法益均衡要件的要求，被害人不能实施防卫行为，只能通过逃跑的方式回避侵害人的侵害，或者容忍侵害人对自己的侵害。很显然这在刑事政策上并不具有妥当性。而且通说也承认，正当防卫和紧急避险一个重要的不同之处在于，紧急避险需要法益均衡要件，而正当防卫并不需要法益均衡要件。作为结论，基本相适应说的观点实际上混淆了正当防卫和紧急避险的成立要件。

从以上分析可以看出，在确定正当防卫限度的认定标准之际，正当防卫原则上不需要考虑法益均衡性以及防卫行为的补充性是重要的试金石。而这又进一步涉及正当防卫的实质根据的问题，因此，以下将从正当防卫成立根据的角度进一步检讨，认定防卫限度的基本立场。

三、认定正当防卫限度的基本立场

最近的学说仍然延续了从利益衡量的角度说明正当防卫的限度的立场。利益衡量理论主要分为法益欠缺说以及优越利益说。如下所论，利益衡量论的见解，最多只是指出了利益衡量之际可能涉及的衡量对象而已，而未能说明对不同法益进行衡量的实质评价标准。而这些评价标准来源于正当防卫的制度目的，因此，应当从制度目的的角度说明正当防卫的限度。

（一）利益衡量说的缺陷

法益欠缺说主张，“既然受害人为侵害他人法益而单方违背了自己对他人承担的义务，那么与此相对应，在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭”，因此，“在正当的被侵害法益防卫的必要限度内，不法侵害者的法益的法益性被否定”。就结论而言，该种主张与我国学界一些学者主张的必需说并无二致。一方面，在理论前提上，侵害人违背法律义务以其具有可归责性为前提，对于无责任能力人或者不具有故意过失者，根据该种观点，根本不能进行正当防卫，最多只能进行紧急避险，或者将防卫行为评价为假想防卫。然而，在存在同样的客观不法侵害之际，对于主观责任形态不同的侵害人只能采取不同的应对措施，不但有违平等原则，更是不利于对被害法益的保护。另一方面，“即使存在急迫的不法侵害者，他的法益性也不是降低为零，仅仅减弱而已。”如果根据法益欠缺说，“不论多么轻微的法益，只要是出于防卫的必要，那么就会产生攻击者的法益被忽视的结论”。很明显，该种结论在一定程度上违背了国民法感情。

优越利益说认为，“防卫人除了保护自己或他人的权利外，同时亦是为了捍卫整体法秩序”这种法确证利益，由于“法的确证利益也加入到保全法益要保护性的利益衡量中，保全法益的要保护性优越于侵害的法益的要保护性”。根据这种见解，相较于基本相适应说仅将保全利益限制在防卫人“自己或他人的权利”的立场，在进行优越利益衡量之际，法确证利益同时发挥了两项功能：一方面，将法确证利益加入到利益衡量中可以说明，为何防卫人通过防卫行为保护的法益在价值上可以低于其对侵害人的法益造成的损害；另一方面，法确证利益意味着正义无需屈服于不正义，据此可以说明，为何针对不法侵害者的侵害行为，防卫人没有退避义务。然而，优越利益说只具有表面上的说服力。

首先，“为了基于优越利益原理阻却违法性，对立利益之间的二律背反性的存在是其绝对的前提”。如果对立的利益之间的冲突，可以通过不牺牲另外一种利益的方式化解，就没有适用优越利益原则的余地。因此，基于优越利益原理，如果防卫人本可以通过主动离开冲突现场或者不去冲突现场等方式，轻易化解其与侵害人之间的法益的冲突，防卫人就不能根据优越利益原理正当化其所实施的防卫行为。事实上，在我国司法实践中，也存在这种理解的倾向。例如，杨某与陈某同为在校学生，两人因赌博发生打架，陈某扬言报复杨。杨某惧怕报复便外出购买了一把匕首。次日晚, 陈某果然纠集李某、张某二名同校学生到场所在的宿舍找杨索要1000元医药费。杨某不从，即被陈、李、张三人殴打，经在场同学劝阻无效，杨某便拔出匕首刺向陈、李、张三人，张见陈、李受伤亦拔出随身携带的匕首刺向杨。打斗中，李、张二人被匕首刺中后伤重抢救无效死亡。对此，在司法实践中有观点就指出，“本案案发前杨某与陈某因赌博发生打架斗殴后, 对陈某扬言报复, 其不直接找学校有关部门反映, 避免事态的恶化，而是购买管制刀具并带在身上预防陈来报复”，从而倾向否定成立正当防卫。

如果从这种传统的角度理解优越利益原理，那么优越利益原理适用原则上只能适用于紧急避险等要求补充性要件的紧急行为，而不能适用于正当防卫等不需要补充性要件的紧急行为。

其次，“法确证”利益并不能保证防卫行为保护的法益在价值上必然优越于防卫行为所损害的利益。持优越利益说的学者多认为，防卫行为保护的法益和侵害人遭受损失的法益之间不需要法益均衡。因为，即使防卫行为保全的个人法益在价值上低于侵害人遭受损害的法益，但是，保护的个人法益加上法确证利益的总和会大于侵害人损失的法益的价值。然而，如果考虑到法确证利益的实质内涵，我们很难认为该种观点具有说服力。在学说上，有观点将法确证利益理解为“维护法制秩序稳定”的利益。在这一意义上，“法确证”利益是抽象的秩序性法益。根据结果无价值论的观点，秩序性法益等抽象法益最终仍然应当还原为个人法益，既然如此，在法益位阶的评价层面个人法益原则上具有优先性。因此，防卫人通过防卫行为保全的法益总和在价值上未必高于侵害人因防卫行为而丧失的法益。还有一种观点认为，法确证利益属于“对保护个人法益的、属于客观的（外部的）生活秩序的法律是现实存在的，提供确实证据的利益”，然而，在这种意义上，“法确证利益，只是保护个人利益间接产生的附随效果，而不能作为正当防卫的根据”；或者说法确证利益“最终不过是‘正当法益得到保护’的另一种说法，而非独立于个别法益的、属于衡量对对象的利益”。如果这样理解法确证利益，在利益衡量之际，即使在防卫行为保护的利益中加入法确证利益，也只不过是对防卫行为所保护的个人利益的重复计算。很显然这种重复计算应当予以禁止。

最后，法确证利益也不能妥切说明，防卫人面对不法侵害为何不具有回避义务。支持优越利益衡量中考虑法确证利益的学者认为，法确证利益意味着“正义无需屈服于不正义”，因此，原则上对于能够遵从法秩序要求侵害者而言，防卫人并不具有回避义务。即使我们在适用优越利益原理之际，不再要求法益冲突无其他方法予以化解这一前提，法确证利益也不能为防卫人的回避义务提供有信服力的支撑。因为，被害人“即使在能退避的侵害的情况下首先退避，此后再处罚侵害者，也能够确保法确证利益”，所以，从法确证利益本身并不能直接推出，面对现实的不法侵害防卫人不具有回避义务。此外，生命法益一般被认为不具有可衡量性，如果只能通过牺牲侵害人的生命来保护防卫人自己的法益，将不得不肯定，因为防卫行为保护“自己或者他人的权益”在价值上并不优越于不法侵害人的生命法益，防卫人必须容忍不法行为人的不法侵害行为，或者通过逃避的方式避免遭受损害。然而，《刑法》第20条第3款规定了无过当防卫制度，该制度肯定了可以通过牺牲不法侵害人生命的方式保护“自己或者他人的权益”。因此，在坚持生命法益不具有可衡量性这一前提下，囊括法确证利益在内的优越利益说既不能合理解释《刑法》第20条第3款的规定，也同防卫人不负担回避义务的要求相冲突。因此，即使法确证利益使得防卫人的防卫行为保护的法益增大，也并不意味着防卫人可以借助于因之产生的优越利益而不负担退避义务。

（二）制度目的说的提倡

利益衡量最终涉及以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。无论是法益欠缺的观点还是优越利益的主张，都陷入了法益的价值大小具有决定性作用的误区，反而忽视了利益衡量本质上是一种评价活动，其中评价基准的选择对于利益衡量的结论具有决定性意义。事实上，即使存在不同法益的冲突，立法者也不是毫无保留地保护价值较高的利益，在决定是否保护价值较高的利益之际，其还同时会考虑其他的一些因素。例如，根据《刑法》第21条的规定，只有在满足“不得已”这一补充性要件的前提下，立法者才允许避险人为了保护较高价值的法益而较低价值的法益。因此，在认定行为是否符合违法阻却事由的规定之际，重要的不仅是确定究竟存在哪些冲突的法益，还要进一步明确，立法者究竟是基于何种评价准则对这些存在冲突的不同法益进行利益衡量。因此，为了划定正当防卫行为的限度，我们必须探求立法者设定正当防卫制度之际的的实质评价基准。

正如拉伦茨所言，“立法者如何评价不同利益、需求，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在他的规定中，亦均可透过其规定，亦即参与立法程序之人的言论，而得以认识”。因此，探求立法者的评价基准是一个法律解释的问题。具体到正当防卫制度，该解释活动的目标就是探求落实于正当防卫制度中的规范目的。

《刑法》第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”相较于1979年《刑法》的规定，现行《刑法》规定的正当防卫的限度要件宽松了很多；而且相较于德国、日本等国关于正当防卫限度的规定，现行《刑法》的规定也较为宽松。现行《刑法》如此规定的原因在于，避免重蹈旧日司法实践将一些正当防卫行为错误评价为防卫过当的覆辙。对于《刑法》第20条第2款的规定，我们可以从如下方面理解：只要是保护法益所必需的行为，无论造成何种损害后果都不构成防卫过当；只有超出必需范围的防卫行为，才有构成防卫过当的可能。换言之，对于那些保护法益所必需的行为，并不会因为防卫行为保护的利益在价值上低于防卫行为对侵害人造成的损害，就基于利益衡量否定防卫行为的正当性。只有在防卫行为超过必要限度范围内，才允许对防卫人的利益和侵害人的利益进行利益衡量。即使在这种情形下进行利益衡量，立法者也是侧重于保护防卫人的利益，只有在防卫行为“明显”超过必要限度，且“造成重大损害”之际，才认为侵害人的利益优于防卫人的利益。

从这种立法者的评价可以看出，我国立法者是将正当防卫视为公民保护自己或者他人合法权益的一种权利保护手段，或者说是权利行使行为。事实上，承认正当防卫是公民的一项权利也是我国刑法学界的传统观点，即使在日本也有学者指出，正当防卫“作为由日本宪法个人的尊重原理所支持的权利行使，理解为被承认的优越利益就足够了”。张明楷教授最近也强调，“保全合法利益是被害人或者防卫人的权利行为，只要肯定正当防卫权利，就必须在实现权利的范围内否定不法侵害者利益的要保护性”。这种主张无外乎指出了这样一个事实，正当防卫作为权利行使行为本身就是一种优越利益，并不再需要借助于外部的利益衡量证明其优越性。以这种理解为基础，只要是为实现法益保护目的所必需的防卫措施，都属于正当的权利行使行为。

除了这种基于权利行使目的内在的限制外，正当防卫作为紧急权也受到私力救济例外原则的限制。现代国家一般禁止私力救济，而在紧急状态下，由于“紧急与‘危险’有不可分的关系”，在紧急状态下“由于法益丧失急迫，通常如不承认允许私人实施直接行为，该法益就不能保全”。尤其对于那些不具有恢复可能性或者恢复较为困难的法益而言，事后的公力救济的介入，对于法益的保护而言，已经太晚了。从这一角度看，对于那些较容易通过事后的公力救济的方式恢复的法益，以及并不因为侵害行为人改变形态的法益而言，正当防卫权的行使应当受到一定程度的限制。因此，正当防卫的防卫对象，首先应当是生命、身体健康等重要的法益；对于金钱等其他法益，在实施正当防卫之际，其防卫权的行使应当受到一定程度的限制。

四、认定正当防卫限度的具体标准

（一）正当防卫限度判断的一般性规则

通过以上的分析，我们可以确定的是，只要防卫行为是保护法益所必需行为，根本就不存在进行利益衡量的余地。只有在防卫行为不是保护法益所必需的行为时，立法者才考虑对防卫人的利益和侵害人的利益进行利益衡量。之所以在该阶段不径直将防卫人的防卫行为评价为防卫过当，是因为在紧急状况下防卫人很难避免防卫行为超过必需的限度，如果超过必需限度就一律评价为防卫过当，反而不利于防卫人主动通过防卫行为维护自己或者他人的合法权益。与之相对，在正当防卫的情形，不法侵害人虽然制造了法益冲突的状态，但是不法侵害人的法益的“法益性也不是降低为零，仅仅减弱而已。”如果对于所有超过必需限度的防卫行为一律评价为合法行为，反而可能损害了侵害人的合法权益。因此，在防卫行为不属于实现有效防卫的必需行为时，立法者通过“明显超过必要限度，造成重大损害”的规定，旨在合理地协调防卫人和侵害人的利益的保护范围。

基于以上的分析，判断正当防卫的限度实质上应当分为两个步骤。第一个步骤是确定何种防卫措施才是实现防卫目的所必需要的；第二个步骤是，在防卫行为超出必要范围之后，确定应然意义上的必要防卫行为造成的假定损害之可能范围和程度。再根据利益衡量原理确定，与假定的适切防卫行为造成的损害相比，现实的防卫行为造成的损害，是否属于明显超过必要限度的重大损害。

（二）判断正当防卫限度的原则和资料

从正当防卫制度的首要目的是通过防卫人的防卫行为有效保护国家、集体、个人的合法权益的角度出发，对于正当防卫而言，重要的是防卫措施是否属于实现防卫目的所必需的行为。因此，认定防卫限度“考察的重心不在结果环节，而在行为环节，行为才应当是思考的起点与核心所在，故需要采取‘行为→结果’的思考进路”。从这一立场出发，对于正当防卫的判断而言，应当以行为时的事实为基础判断防卫行为是否是实现防卫目的的必需行为，原因在于：正当防卫是紧急行为，以行为后确认的事实为基础进行防卫行为必需性的判断，可能造成受侵害人畏首畏尾不敢行使防卫权，使得通过正当防卫制度保护法益目的落空；再者，如果认为防卫行为必需性的判断是行为后的判断，那么防卫行为是否合法，完全取决于行为后司法者查明的事实以及司法者的价值判断，违背了违法性评价的行为规制功能。

对于应当以哪些事实为基础判断防卫行为是否属于必需措施，最近的学说强调应当“结合防卫当时的‘情境’，做整体的、假定的判断”，亦即“将具有一般理解力、行动力的‘社会一般人’放在事件发生当时的境地进行客观的观察，即假设有一个处于与防卫人情状相同的、有通常理解能力、冷静且理智的第三人，在行为当时的特殊‘情境’下，按照防卫人所处的实际地位，究竟会有何种反应”。以上的主张并不意味着将行为时存在的所有事实都纳入防卫限度的判断，仅意味着应当将行为人或者一般人能够很容易预见到的且对判断防卫行为的必需与否具有重要意义的事实纳入判断资料。判断现实的防卫行为是否是实现防卫目的的必需措施，其实是判断“在当时的情形下，有没有比现实案件中的防卫行为更为理想的其他防卫方案”。对此，我们应当从反面排除的角度加以确定。具体而言：

如果其他替代措施不能有效制止不法侵害，现实案件中的防卫行为就是必要的行为，与之相应，该防卫行为造成的损害就是必要限度内的损害。即使存在其他可能的替代措施，如果其他替代措施并不容易选择，就应当肯定现实案件中的防卫行为没有超过必要限度。在判断其他替代措施是否较容易选择之际，应当在考虑防卫人和侵害人的力量对比，侵害的紧迫程度，侵害的危险程度等的基础上做综合的判断，而不应像司法实践那样，仅简单地根据武器对等原则进行判断。即使存在很容易选择的其他替代措施，也并能直接否定现实案件中的防卫行为属于实现防卫目的所必需的防卫措施。因为，正当防卫的目的是保护正在受侵害的合法权益，如果其他替代措施很容易选择，但是，选择这些替代措施会使防卫人处于侵害行为危险会随时现实化的风险中时，也不应当认为现实案件中的防卫行为属于超过必要限度的过当防卫。

（三）“明显”超过“必要限度”情形下的法益衡量

基准

防卫行为的“必要限度”，是具有一般社会知识的第三人在当时情况下为制止不法侵害行为所必需采取的防卫措施对侵害人造成的损害的限度。如果现实的防卫行为造成的损害，属于超过该假定的“必要限度”内的措施造成的损害，就可以认为现实的防卫行为超过了“必要限度”。问题的关键是，在何种程度上超过“必要限度”才能被评价为“明显”超过必要限度。对此，我们有必要先区分超过“必要限度”的具体行为类型。

我国《刑法》第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。对于“造成重大损害”的内涵，学说也多认为“造成一般损害不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当”。相应的指导案例也指出，重大损害“应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。”具体而言，重大损害包括重伤、重伤致残以及死亡结果，如果防卫人造成在轻伤以下的损害，不存在防卫过当的问题。既然只有造成重伤以上后果才有讨论防卫过当的余地，我们可以将超过“必要限度”的防卫措施造成的损害分为以下三种类型：

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通过观察以上的类型可以明确如下判断规则，在现实的损害结果确定之际，如果在应然的“必要限度”内的防卫措施造成的损害越轻，该现实的防卫行为趋向于被评价为“明显”超过必要限度；如果在应然的“必要限度”内防卫措施造成的损害越重，该现实的防卫行为造成的损害趋向于不应被评价为“明显”超过必要限度。例如，现实的防卫行为造成了侵害人的死亡结果，如果应然的“必要限度”内的防卫措施不会对侵害人造成损害或者仅能造成轻微损害，我们很容易将该现实的防卫行为评价为“明显”超过必要限度的防卫过当。问题的关键是，临界点应该设置在哪里？例如，如果现实的损害结果是重伤而假定的应然“必要限度”内的防卫措施仅能造成轻伤，我们是否应该将之评价为“明显”超过必要限度的防卫过当。

如前所论，此时涉及防卫人利益和侵害人的法益的利益权衡问题。我们或许可以一般性地认为，如果应然措施和实然措施导致的后果之间的差额明显较大，就应当认为现实的防卫行为属于“明显超过必要限度，造成重大损害”的防卫过当行为。具体而言：

1.应然“必要限度”内的防卫措施如果不应该造成任何伤害或者仅应当造成轻微伤害，而现实的防卫措施造成了重伤以上的伤害，应该将后者评价为“明显”超过必要限度；

2.应然“必要限度”内的防卫措施如果仅应造成轻伤，而现实防卫措施仅造成了一般的重伤，不应将后者评价为“明显”超过必要限度；

3. 应然“必要限度”内的防卫措施如果仅应造成轻伤，现实防卫措施造成了严重肢体残疾、死亡的，应当将后者评价为“明显”超过必要限度；

4. 应然“必要限度”内的防卫措施仅应造成重伤，现实的防卫措施造成严重的肢体残疾、死亡的，不应当后者评价为“明显”超过必要限度。

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五、正当防卫限度判断规则的具体应用

对于前文提及的于欢案，我国学者陈兴良教授已经做了较为精彩的分析，且作者所持有的问题意识和基本立场与之相同，因此，作者不再狗尾续貂。作者感兴趣的是前文提及的范尚秀故意伤害案，因为，对该案的分析，足以显示出作者设定的标准同既有学说存在的实质区别之处。对于该案，裁判理由认为“由于被害人系不能辨认和控制自己行为性质的精神病人，并且持有木棒、砖头等凶器，对被告人而言，具有较大的人身危险性，被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的，但在被告人已将被害人按倒在地后，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，被告人使用木棒两次击打被害人的要害部位，并导致被害人死亡，则明显超过必要的限度，属于防卫过当”。很显然，该案的裁判理由主要是从手段均衡的视角认定防卫行为的过当。

在该案中，防卫人范尚秀抓住范尚雨的头发将其按倒在地。由于范尚雨是精神病人，不能控制自己的行为，在此情况下并不能排除其继续反抗的可能性。然而，在范尚秀业已抓住侵害人的头发将其放倒在地之际，其已经居于优势地位。根据一般的生活经验，被按倒在地，并抓住头颈部之际，能够反抗成功的概率较低。即使在此种情况下侵害人继续反抗，侵害人范尚雨可能实施的不法侵害主要存在两种可能性。一种可能性是虽然其摔倒在地，但是其可以以手中的砖头作为工具在挣扎过程中实施不法侵害；另外一种可能性是，侵害人摆脱跌倒在地的不利局面，站起身后，继续实施不法侵害。对于前一种可能的情形，防卫人可以通过用木棒敲打其手臂或者手掌的方式，剥夺侵害人手中的砖头。对于后面一种可能性，防卫人范尚秀的侄女也在一侧，其可以要求其侄女一起帮助其将侵害人按压在地面上，使侵害人不再能够站起身来，从而使侵害人范尚雨因不能站立而丧失实施反抗行为或者侵害行为的能力。无论是哪一种防卫措施，对于防卫人而都是较容易采取的，而且也不会使其法益面临被侵害人的侵害行为立刻损害的更大风险。在侵害人范尚雨不存在精神病以外的特殊体质的情况下，以上的替代措施最多只能造成侵害人范尚雨因倒地挣扎而擦伤，或者因为防卫人用木棒锤击其手臂导致其在手臂受伤的后果。无论哪一种情况，都不足以对侵害人造成重伤。而现实案件中的防卫行为导致的了侵害人范尚雨的死亡结果。根据前文设定的“明显超过必要限度，造成重大损害”类型的判断规则，在应然“必要限度”内的防卫措施如果不应该造成任何伤害或者仅应当造成轻微伤害，而现实的防卫措施造成了重伤以上的伤害，应该将后者评价为“明显”超过必要限度；应然“必要限度”内的防卫措施如果仅应造成轻伤，现实防卫措施造成了严重肢体残疾、死亡的，应当将后者评价为“明显”超过必要限度。

基于以上的理由，范尚秀的防卫行为属于“明显超过必要限度造成重大损害”情形，因而构成防卫过当。

结论

正当防卫的限度一直是正当防卫解释论上的难题。对此，学界存在着各种各样的见解。解决该问题的关键在于设定判断防卫限度的合理标准。在设定防卫判断的标准之际，应当以制定法的规定基础，考虑正当防卫制度的规范目的。以此为前提，在判断防卫限度之时，我们应首先确定“必要限度”的比较基准；再比较现实的防卫措施同假定的“必要限度”内的防卫措施之间的差额；最后再评价两者之间的差额是否应被评价为“明显”超过必要措施。