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2011年的施工合同,现已入住多年,但开发商拒绝结算和支付工程尾款,可以起诉吗?

是商品房项目吗?有没有进行招投标?是否有招投标文件?是施工企业自己施工,还是实际施工人挂靠施工?工程是否已经验收合格?施工企业是否已经制作了结算书?是否已经提交给甲方?甲方是否审核,是否已经反馈?业主何时入住?

在《施工合同司法解释二》出台之前,如果施工企业无法就竣工结算与甲方达成一致,那么我们一般会建议施工单位必须在6个月以内起诉(或申请仲裁),因为工程价款优先受偿权的日期从工程竣工验收合格之日起开始起算,在这个日期内,甲方如果没有按时向施工企业支付工程款,施工企业可以向法院就该工程进行折价或拍卖,以折抵工程款,该优先受偿权优先于抵押权(包括银行)和其他债权,但是不能对抗已经支付了全部或者大部分款项的购房人,也就是说只有没有卖给购房人的房屋,施工企业都可以主张优先受偿。但是工程领域,一般验收合格后,都需要较长的时间进行结算(一般都多于六个月),导致施工企业很容易错失优先受偿的时间。

于是《施工合同司法解释二》改变了从竣工验收合格之日起计算工程价款优先受偿权的起算点,改为“自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”,即从按合同约定应付款之日或者工程结算之日开始计算,从而来保障施工企业的权益。

对于您所说的情况,即使从结算之日起6个月内享有工程价款优先受偿权,在已经入住几年的情况下,房屋早已售罄,因为优先权无法对抗购房者的优先权,所以施工单位即使起诉也比较被动,除非开发商有其他的财产可供执行,否则即使胜诉也有可能导致权利落空,无法执行到开发商的财产!

施工单位如果确定要起诉开发商,就要在起诉后及时申请造价鉴定,加快审理进度,防止“夜长梦多”,千万不要盲目听信开发商的所谓承诺。目前,许多施工单位都对建设单位存有幻想,对建设单位一再承诺、又一再违约的拖延付款战术毫无应对之策,结果拖了四五年仍没有结清,甚至,有的施工单位(承包人)被活活拖死,此类教训应引以为戒。

工程施工纠纷一定要委托建筑专业律师代理,并要把全部施工资料(包括图纸)移交律师,不要随便找个不懂行的非专业律师代理。非专业律师听不懂建筑术语,看不懂图纸、施工资料、预算书、结算书,弄不清争议所在,说不清其中道理,又怎能说服鉴定人和法官接受自己的观点,支持自己的诉求?另外,最好再聘请一位造价师协助律师,案件处理起来就会更快、更准、更好。目前,施工单位委托律师只看价、不看人的现象非常普遍,懂行的律师在案件中随便挖出一项就足够律师费了,所以,不要去跟专业律师计较律师费的高低。

建设工程施工合同纠纷的诉讼与仲裁有很多技巧,没有经验的非专业律师一般都不掌握或科学运用。一是如何把握起诉或申请时间;二是要琢磨告什么单位(什么人);三是如何主张权利(整体主张还是分项主张);四是如何提交证据(大量的施工资料需要筛选提交);五是如何申请鉴定、鉴定什么事项;六是如何向法庭(仲裁庭)陈述鉴定意见;七是如何将专业的工程术语和问题转化为法律术语或社会俗语,让法官和仲裁员听懂听明白。以上这些都不是自己的工程技术人员能够做到的,也不是非专业律师能够做到的,在工程技术人员和法官、仲裁员之间,必须要有一个专业律师作为桥梁(转换器、翻译机)才行。

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