晓智导读
国务院国资委近期制定下发《国有企业参股管理暂行办法》。
内容来源 | WELEGAL公司法务联盟
国资监管的主要着力点在于国有企业，而截至目前并没有法律对国有企业有明确的定义（即将完成修订的《公司法》有可能会解决这一问题）。
在国资监管语境下的国有企业，通常理解为包括国有独资、国有全资、国有控股企业，并不包括参股企业。
所以，国资委出台的国资监管规范性文件和规定大多不适用于国有企业参股的企业，只有《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）等少数专项通知类文件专门适用，以及在《国资委关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）等业务条线工作监管要求中部分涉及。
随着国资委以管资本为主及不断强化国有资产监管的需要，从投前的资本去向、投资决策，投中的股权结构、交易安排，到投后的公司治理、监督管理，以出资关系为纽带、以现代企业制度为基础，加强对国有企业参股管理势在必行。
因此，国务院国资委近期制定下发了《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号）（以下简称《暂行办法》），这显示国有企业参股管理这一事项向前一步正式进入国资监管的重点关注事项，体现了国资监管进一步强化的新动向。本文梳理了以下六个重点问题与大家共同分析与研究。
《暂行办法》适用于
全部国有企业加强参股管理
《暂行办法》规范的客体是“国有企业”参股管理，一般而言，国务院国资委制定出台的国资监管文件通常直接规范的是中央企业，如前面提到的两个已有的涉及中央企业参股管理的文件，或是《中央企业重大经营风险事件报告工作规则》《中央企业工资总额管理办法》等等，即以直接履行出资人职责的出资关系为纽带。如果是规范整体“国有企业”的监管文件，多是由国务院或者国务院办公厅发文，如《国务院关于改革国有企业工资决定机制的意见》，或者由国资委和财政部以及多部委联合发文，如《国有企业工资内外收入监督管理规定》。
国务院国资委以独立制发的监管文件规范整体“国有企业”，此类情况并不多见。
此次《暂行办法》如此规定，主要还是因为国有企业参股管理在实务中的问题呈现高度类型化的特点，风险具有同质性，国务院国资委有必要不局限于出资人的身份，而是以直接国资监管的最高层级主体的身份，制定强化国有企业参股管理的统一标准。
因此，《暂行办法》施行后，各地方国有企业应当直接按照其规定强化、细化参股管理工作，各地方国资委也可直接依据《暂行办法》对所出资企业开展具体的监管工作和监督检查，防范相关经营管理风险。
关于参股的理解核心
在于实际控制力
如何判断一家股权结构中有国有成分的企业是国有控股企业还是国有企业参股的企业，《暂行办法》给出了明确的答案，即“国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资”。这里是持股比例不超过50%，包括了持股比例50%，因此当甲公司中国有股东和民营股东各占50%的股权时，是国有企业参股还是国有控股企业，仅凭股权结构是无法判断的，需要根据哪方具有实际控制力这一核心要素。
但是，这里有两个问题需要明确：一是持股比例50%是上限，如国有企业持股比例已经超过了50%，就推定对目标公司具有实际控制力，应当是国有控股企业，而不能以没有实际控制力为由否认国有控股的性质，规避国资监管的规定；二是虽然按照《暂行办法》的规定，允许存在国有企业A和民营企业B各持有50%股权且国有企业不具有实际控制力的参股情形，但不代表国资监管机构鼓励此种合作形式。
按照公司治理的逻辑，不少经营管理事项系股权半数以上决（包含本数），如果A和B各占50%股权，这意味着公司很多经营事项做出的决定是不稳定的（可能被另一方股东所否定）或者直接陷入股东合意僵局，会给目标公司未来的经营管理埋下隐患。因此，国有企业投资并购过程中，无论是国有控股还是选择参股，都应当尽量避免出现50% VS 50%的股权结构安排。
重要股东权益应当
有所安排并保障
相较于原《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》的相关规定，《暂行办法》第十条要求作为投资主体的国有企业应当充分利用签订投资协议或参与制定参股企业章程、议事规则等制度文件，分配各方股东的权利义务，这一点已不能理解为是参股投资的行为指引，而是明确义务，即国有企业在投资协议或章程修订过程中不能轻易让渡重要股东权益。
《暂行办法》通过不完全列举的方式对这类重要股东权益进行了规定，即“分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等重点事项”，这里特别要关注的新提法是审计监督。对国有企业参股企业保留审计监督权，这次被明确的写入了国资监管文件，是新工作要求亦是落地难点。因为毕竟是参股投资，国有资本不具有实际控制力，《暂行办法》也在原则中明确了尊重参股企业的经营自主权，此时要保留国有股东对参股企业具有审计权利，民营股东是否愿意配合需要在实践中检验。
另外，按照现行《公司法》第三十三条之规定，股东有权查阅财务会计报告、会计账簿，但未包括会计原始凭证。如果无法查阅会计原始凭证，审计监督权就无法真正落实并得到有效保障，而这要看未来《公司法》的修订是否对这一问题会有所突破。
对股东实缴出资情况要
重点予以关注并有所为有所不为
对于股东实缴出资问题，《暂行办法》在第十二条通过两款进行了明确的规定，内容不多但信息量很大，国有企业应当予以重点关注，主要是四个方面：
一是延续《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》，明确国有企业不得对其他股东出资提供垫资。
二是不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。要注意的是，除外条款要求的是“另有规定”，指的是对特殊类型企业另有法律法规的规定，而不包括另有约定。换言之，国有企业不能通过投资协议约定己方先出资，以此来规避不得先出资的禁止性规定。
三是非货币性资产作价出资的，应当以“公允合理的方式”确定国有资产价值。所谓公允合理的方式主要是指资产评估，因为不仅《公司法》有明确规定对作为出资的非货币财产应当评估作价，而且根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第12号）第六条之规定，以非货币资产对外投资的属于法定评估事项。
四是其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业作为一方股东不能放任不管，应当了解情况后采取有效措施防范风险。
这里要注意两层点，首先，虽然《暂行办法》明确国有企业不能先出资，这一条应当在投资协议中予以固定，而不能以违反出资期限为代价来强行实现。如，国有企业A和民营企业B、C共同设立参股企业甲，A出资2000万，B、C各出资4000万，约定各方出资期限为2023年6月1日。结果到了截止日，B出资4000万，C仅出资2000万，A作为国有企业不能以C尚未完全出资，以国有企业不能先出资为由拒绝完整履行自己的出资义务。因为按照《公司法》第二十八条之规定，股东不按照章程规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
其次，国有企业除了自己按照章程规定在出资期限内履行出资义务外，还应当从防范参股企业经营风险的角度采取措施，主要法律依据依然是《公司法》第二十八条，督促未履行出资义务的股东及时向公司足额缴纳出资，并适时考虑是否要求对方承担违约责任。当然具体方式可以视参股合作情况酌定，如通过商务谈判、召开股东会议、发律师函以及极端情形下的诉讼选择。
对参股企业的管理要求
明显提升了一个量级
《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》从依法履行股东权责、注重参股投资回报等七个方面对参股企业的投后管理提出了明确的要求，这次《暂行办法》在前述的规定上进一步提升了管理要求，主要体现在几个方面：
一是对参股企业实施差异化管理。重要子企业名录及相关工作机制是国资委对中央企业一项管理举措，地方国资委也有效仿探索，但都限定于国有企业，并不涉及参股企业。这次《暂行办法》首次要求建立重要参股企业名单，并以此为基础，提出国有企业要将没有实际控制力但作为第一大股东以及其他持股比例较高的参股企业纳入其中，探索实施差异化管理。
二是派出人员述职机制。国有企业向参股人员具有勤勉义务，推动参股企业按照公司治理的逻辑、章程开展经营管理，派出人员对参股企业的重大事项要能够及时掌握，对章程重要条款修订、重大担保等事项，应当积极作为，从股东合法权益的角度出发，充分表达国有股东的意见，并且派出人员每年要向派出国有企业述职。意在督促派出人员实际亲历履职，融入参股企业的经营管理，不空挂职务，从而强化对参股企业的监督。
三是加强风险监测和报告。国有企业进行参股投资后，不能以不具有控制经营权为由，对参股企业经营过程中的重大风险不闻不问，实践中不乏国有企业参股的企业出现重大违规行为或负面舆情事件后，相关风险向上蔓延至参股的国有股东的情形。因此《暂行办法》提出要对参股企业加强运行监测和风险管控，发现异常的要积极应对。当出现影响企业可持续发展的重大风险或重大损失时，参股的国有股东应当及时向同级国有资产监督管理机构报告。
四是控变参不是违背特定义务的法外原因。虽然国资监管早已明确过不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用，但是实践中部分原为国有全资、控股企业，后因转让股权等原因变为参股企业的，因原为出资国有企业集团体系内的企业，一直具有该国有企业的字号，授权使用相关经营资质，并以该国有企业集团内子企业的身份对外经营，变为参股后一直难以“割舍”这部分“国企外观”。《暂行办法》对此坚定表明态度，“产权转让、企业增资导致国有企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用原国有企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以原国有企业名义开展经营活动”。作为参股股东的国有企业有责任通过有效的工作机制或安排，督促参股企业履行相关“剥离”义务。
参股股权满足条件
应退尽退、合规退出、合理退出
国有企业参股管理是一项股权投资全生命周期的管理，从决策开始到退出终止。关于参股股权的退出，原《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》只是在“（六）注重参股投资回报”中提出了“对满5年未分红、长期亏损或非持续经营的参股企业股权，要进行价值评估，属于低效无效的要尽快处置，属于战略性持有或者培育期的要强化跟踪管理”的要求，《暂行办法》则设定了“参股股权退出管理”专章，既有监管要求性规则，也有引导性规则，主要包括：
一是应退尽退。在对《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》中规定的参股股权退出条件进行补充，增加了要求“退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资”，进一步引导国有企业聚焦主责主业，强化风险管控，体现国资委管资本的职能。
二是合规退出。强调参股股权退出的合规性，要严格执行国资监管的有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等规范程序，旨在防止参股管理在股权退出环节成为国资监管的盲区，避免发生低价抛售、处置国有股权甚至贪腐犯罪，造成国有资产损失。
三是合理退出。引导国有企业合理、择优选择国有参股股权的退出方式，包括股权转让、股权置换、清算注销等。在此过程中可以充分发挥国有资本投资、运营公司作用，鼓励“专业人干专业事”，可以探索委托管理等措施集中处置低效无效参股股权，加快资产盘活，提升参股股权退出的效率与质量。
主 编：周 凯
校 审：汤 洁
责任编辑：周婧璇
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