第一条路径是,采取特别法条优于普通法条的原则,仅认定为强奸罪,但要有一个规则,就是适用加重法条时,所判处的刑罚不得轻于普通法条的最低刑,也就是说,即使是只认定为强奸未遂并且减轻处罚,也必须判处5年以上徒刑,否则就违反了特别加重法条的精神。在德国是有这个规则的,日本好像也有这个规则。概括起来说,如果加重法条的最低刑轻于普通法条的最低刑,那么在适用加重的特别法条时,所判处的刑罚不得低于普通法条的最低刑。
第二条路径是认定为想象竞合。法条竞合和想象竞合的区分不是固定不变的,是根据案件事实的变化而变化的。将上述行为认定为想象竞合,才能充分评价行为人的强奸未遂与强制猥亵既遂的行为,然后再从一重罪处罚。但这个时候也面临哪一罪重的问题,如果说强奸罪的加重法定刑重,同时适用未遂的规定减轻处罚,虽然可能判处无期徒刑,但仍然可能只判处3到4年有期徒刑;如果说强制猥亵罪重,虽然不可能判处低于5年的有期徒刑,却不可能判处无期徒刑。
课堂提问
问
强奸罪、强制猥亵罪中的胁迫行为需要当场对被害人实施吗?
答
不需要当场对被害人实施,比如,通过邮件、微信、短信、电话等对被害人以恶害相通告的,都属于胁迫。不过,在我看来,如果到此为止,还不能认为已经着手实施了强奸行为与强制猥亵行为,只能认定为强奸罪与强制猥亵罪的预备行为。也就是说,在这样的场合,只有将要实施奸淫行为或者猥亵行为,才是强奸罪与强制猥亵罪的着手。
问
男子为强奸而追赶女子,女子为了摆脱强奸而逃跑时,失足掉到河里淹死了。《刑事审判参考》认为这是不作为造成了死亡结果,请问您怎么看?
答
这要看具体案情。在一般情况下,如果是为了强奸而追赶女子,就可以认为,妇女逃跑进而掉入河里是一个必然的反应,或者说被害人的介入并不异常,当然可以直接将死亡结果归属于行为人的追赶行为。也就是说,是强奸的行为手段造成了死亡结果,而不是不作为造成了死亡结果。如果在有的案件中不能将死亡结果归属于前面的追赶行为,则要考虑是否由后面的不作为造成了死亡结果。如果是后面的不作为造成了死亡结果,则至少可以认为成立强奸罪与不作为的杀人的想象竞合。当然也不排除认定为数罪的可能。
在强奸致人死亡的加重结果由故意行为造成的时候,都要认定为强奸(致人死亡)罪与故意杀人的想象竞合,单纯评价为结果加重犯的话,一般人可能以为是过失致人死亡,因为没有把杀人行为和故意评价进去。
问
如何做到在解释具体法条时,始终贯彻好的观念?
答
好的观念只有变成了自己内心深处的想法时,才能时时刻刻指导自己对具体法条的解释;如果你只是看到书上写了某个观念,你觉得这个观念好,但这个观念还不是你内心深处的真实想法时,你是不可能用这个观念指导具体法条的解释的。我见过不少人在写解释论的论文时,根本没有贯彻他事先所发表的论文的观念,就是因为他事先发表的论文中的观念,根本不是他内心深处的想法,只是从别人那里搬来的。比如,有的人在写限制死刑的论文时,会讲许多理由主张严格限制死刑,可是就如何理解和适用《刑法》第50条的问题,则极力反对其他学者的限制解释观点。这就自相矛盾了,之所以如此,就是因为严格限制死刑根本不是他内心深处的想法,只是因为主张扩大死刑适用的论文不可能被发表,所以写严格限制死刑的论文。
问
您第一次课就讲到,在处理法条关系或者进行体系解释的时候,要找准基础法条,请问怎么确定基础法条?比如,与骗取贷款罪相比,违法发放贷款罪是基础法条吗?
答
我不是在普通法条的意义上讲基础法条,基础法条就是保护法益比较清楚、构成要件相对明确、罪刑关系合理或者说法定刑适当的法条。你也可以认为,有关自然犯罪的法条一般都是基础法条。如果刑法规定了背任罪或者背信罪,那么,背任罪的法条就是骗取贷款罪与违法发放贷款罪的基础法条,可惜现行刑法中还不存在这个基础法条。不能说违法发放贷款罪是骗取贷款罪的基础法条,二者其实有一点点对向关系。
课外作业
第一个案例是,男性被告人从网上认识了被害女青年之后,通过和女青年网上聊天,不仅知道了女青年的一些隐私,而且知道了女青年现男友的邮箱等联系方式。随后,被告人就以胁迫的方式,让女青年自己拍裸照后将裸照发给自己,女青年就自拍了裸照后发给了被告人。后来,被告人又胁迫女青年自拍淫秽动作后发给自己,女青年不得不又自拍后发给了行为人。需要说明的是,女青年是一个人自拍裸体等照片,被告人并不在场。被告人的行为构成犯罪吗?如构成犯罪,构成什么罪?
第二个案例是,被告人拿着自拍杆,趁妇女不注意时,就将自拍杆伸到妇女裙底下拍照。偷拍后只是自己看,并不传播给他人。这种行为构成犯罪吗?
联系客服