一、引言及案例
介绍工程并收取介绍费，在法律上属于居间行为的一种，而工程合同签订大多需要经过招投标程序，招投标过程中是否允许这种介绍工程的居间行为呢？这种居间行为又是否合法呢?先来看看司法实践中的几个典型案例：
案例一：2004年，浙江某建筑公司通过中间人王某了解到北京有一个大型房地产楼盘马上要开发，但施工单位尚未确定，正准备招标。随后，王某带领建筑公司有关负责人考察了项目工地现场，并许诺可以帮助建筑公司拿到该工程的承建权，但必须给予相应的报酬，于是建筑公司出具了一份书面承诺给王某，答应中标后给王某工程总造价3%的咨询费。2005年初，建筑公司拿到了工程中标通知书，并与业主（开发商）签订了施工合同后正式进场施工。2006年初，王某向建筑公司多次催讨咨询费,一直没有未果,后来向当地中级人民法院提起诉讼，要求支付330万元的咨询费用。一审法院判决,承诺书有效，认定原告已经提供信息并做了大量工作，判被告建筑公司给付原告330万元。宣判后，被告不服，向高级人民法院提起上诉，称原判决认定事实错误，说建筑公司中标原因与王某没有关系，是建筑公司通过自身努力、公平竞争、凭实力投标的结果，付3%的巨额中介费不公平，说承诺书的内容违反了我国法律的强制性规定，属于无效，请求撤销原判决，判决建筑公司不承担任何责任。被上诉人王某则坚持认为，承诺书及印章具有与真实性，意思表示真实有效，已经提供工程信息是事实，施工企业应当讲诚信兑现承诺。最后，二审法院作出终审判决，撤销原判决，并改判建筑公司补偿王某80万元。
案例二：2002年8月，一个叫梁建英的人与一家建设公司平湖分公司（以下简称平湖公司）签订了一份《工程接洽协议》。合同规定，梁建英接受平湖公司委托，代理接洽施工业务；对于接洽成功的建筑工程项目，平湖公司向梁建英支付合同造价1%的接洽服务费。后平湖公司中标后，并没有依照约定向梁建英支付服务费，梁建英诉至法院。法院审理后认为，原被告双方订立的协议属居间合同，居间人的义务就是向委托人如实报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。作为居间人的梁建英已按协议向委托人报告了相应信息，并向相关单位传递了资料，已基本履行了居间人的义务；作为委托人的平湖公司应当支付报酬。2003年11月，法院一审判决平湖公司向梁建英支付接洽服务费16.92万元及相应的违约金。平湖公司不服上诉到嘉兴中院，中院指出，建设部1991年颁发的《建筑市场管理规定》第5条说“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。据此，该案所涉及的“接洽服务费”显然不能为居间合同所指向的对象，双方关于“接洽服务费”的约定属违法，应认定合同无效，所涉款项应予追缴并收归国库。
案例三：2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马2×155MW热电厂投标招标事宜。7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：若该工程中标建设工程合同签订后，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。后因中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼，要求支付余款74万余元及违约金10万元。义马人民法院判决认定本案中双方当事人之间的关系为居间合同关系，中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元，合计432375元。宣判后，中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉。三门峡市中级人民法院对居间合同的性质予以认定，但认为居间费用过高，调整为200000元。
案例四:浙江精工钢结构公司与北京市汉昌商贸公司居间合同案。2006年8月，原被告签订《项目投标配合协议》约定：就新中国国际展览中心钢结构专业分包工程，双方共同配合，以精工公司的名义投标，汉昌公司负责项目销售及签约前后的市场公关工作；如中标该项目，精工公司按合同总价的2.4%给付汉昌公司佣金。后精工公司中标，于2007年3月签订了总价为46700147元分包合同。一审法院认定：原、被告签订的《项目投标配合协议》系居间合同，不违反法律、行政法规的强制性规定。原告已促使被告中标涉案工程，被告应支付报酬。判决被告支付1120803元。二审法院认定：《项目投标配合协议》的内容和形式都不违反法律、法规的规定，汉昌公司获取报酬的合同目的亦不违法。驳回上诉并维持原判。
案例五: 北京戎信建筑装饰工程公司诉光大国际建设工程总公司居间案。2000年12月，原、被告协议约定：原告保证被告获得华腾园二期两个楼座约35000平方米左右的总承包施工；被告承诺支付工程合同总额的10％给原告。随后通过招投标程序，2001年7月被告与发包方以总价47788600元签订了华腾园小区乙7号楼的施工合同；2002年9月被告与发包方以总价10989998元签订了华腾园小区乙7号住宅楼裙房工程施工合同。一审法院认定：双方间的协议为居间合同，系双方真实意思表示，合法有效。原告履行了居间的义务，被告应按工程款10%支付5877859．8元。二审法院认定：涉案工程以招投标方式发包，招标前约定保证被告中标，违反《招标投标法》的公开、公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的。协议无效，撤销原判并驳回诉讼请求。
以上是本人从大量的工程中介费案例中节选出来的，大家会发现判例之间存在较大争议，结果也大相径庭，同一案例一审判有效、二审判无效；相类似的案件有的法院判有效、有的法院判无效。一些专家学者和法官也存在分歧，之所以这样，是因为目前我国对工程居间方面还没有明确的法律规定，已有的规定又太过原则，导致审判实践中对这一问题的处理至今存在理解上的歧义，至今都未能统一裁判尺度。因此工程居间合同是否具有法律效力、居间报酬是否能受法律保护，常常面临着很大的不确定性风险：1.工程居间合同是否有效的风险；2.约定的巨额居间报酬是否受法律保护的风险。
二、关于居间合同的有效问题
关于居间合同及居间行为，根据《合同法》的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。但是，工程领域的居间合同及居间行为的合法性一直备受争议，此争议在《招标投标法》颁行之后更为突出。工程领域的居间行为通常表现为：一方当事人为施工方提供并报告招标信息、协助参与投标、促成施工合同签署等服务，并约定收取一定居间报酬的行为。
一种观点认为，根据《招标投标法》的规定，对于招标工程而言，投标人应通过积极响应招标要求、公平参与投标竞争以获得中标。而工程居间行为，往往表现为居间人撮合委托人与招标人进行实质性谈判、协助委托人通过围标、串通投标等方式获得中标，而该等行为存在明显违反招投标法的相关规定的情形，其不仅扰乱了公平竞争的招投标秩序，也破坏了建筑市场竞争环境。因此，工程居间合同属于以合法形式掩盖非法目的合同，应认定无效。
另一种观点认为，《合同法》确立了居间合同有效的制度，我国法律也并未禁止工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但社会关系繁纷复杂，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，实践中投标人是可以将投标事项委托他人代办或协助完成。因此，并非招投标活动有居间行为就违反了《招标投标法》的基本原则，所以应认定工程居间行为合法有效。
仔细分析工程招投标行为和工程居间行为，从居间行为的特点看：居间是提供缔约机会而不决定是否缔约；从招投标制度的特点看：招投标是决定缔约行为的。两者一对比，表明介绍工程的居间行为并不必然影响招投标制度的公开、公平与公正性；介绍工程能有效缩短信息和需求人之间时间差；使尽可能多的人参与竞争，这种居间行为是对招投标制度的促进。应该说招投标行为并不排斥居间行为，除非有证据证明居间人的行为影响招投标秩序，比如撮合施工方与招标人进行实质性谈判、协助施工方围标、串通投标，只要居间过程中未发生该等行为，并且符合合同有效的法定要件，应认定招投标过程中的居间合同有效。
目前主流、或倾向性意见审判观点如下：关于工程居间合同的效力不应一概而论，该类合同是否有效应根据居间人提供居间服务的具体内容进行判定，如居间服务的内容存在违反《招标投标法》及相关法律的禁止性规定的内容，如约定确保中标、帮助委托人获得标的、帮助委托人进行围标、获取评标专家名单等的，应认定该等居间合同无效；但如居间服务的内容仅为提供招标信息、撮合委托人与招标人认识、帮助编制投标文件，而不存在违反《招标投标法》等法律规定禁止的内容的，则应认定该居间合同合法有效。
提示：在签工程居间合同时注意避免以上所述的违法内容，按照合法的内容拟定条款，以确保居间合同合法有效，顺利实现双方的签约目的
三、巨额居间报酬是否受法律保护的问题
关于居间报酬标准，根据笔者研究的案例来看，居间费的支付标准，原则上应尊重当事人约定，但考虑到《合同法》规定，居间报酬的请求建立在合同合法有效的基础上，故当事人主张居间费过高、应予调整的，法院在审理案件时，会对居间费约定是否合理予以判断，并进而确认居间费标准是否应予调整。
我国法律对居间报酬标准没有相应规定，因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则，不可太高。委托人给付居间人报酬及其支付数额，原则上应按照居间合同约定。这里合同的约定，可以是以书面形式或者口头形式明确的，如果居间合同中对于居间人的报酬没有约定或者约定的不明确，委托人和居间人，可以协议补充；如果达不成补充协议的，应当按照合同的有关条款，或者商业交易习惯来确定；如果还是解决不了，可以根据居间人的劳务合理确定，所谓合理应考虑诸多原因，如居间人所付出的时间、精力、物力、财力、人力以及居间事务的难易程度等因素，合理确定。对于如何合理判断的问题，一般应综合考虑居间人提供居间服务的实际投入、居间服务对促成施工合同签订所起的作用、所促成项目给施工方带来的实际收益等方面因素，否则简单依据介绍相识而取得巨额居间费则有失公允。所以在合同里面建议大家对这块的内容将巨额报酬和居间人的实际投入、所起的作用对应起来，那么获得法律支持的理由就更充分些。
四、法律法规等相关规定
1.《合同法》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《合同法》第四百二十五条规定：第四百二十五条规定：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《合同法》第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。《合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
2.最高院批复
最高人民法院1990年11月发布的《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》规定：也不支持介绍工程的“信息费”“介绍费”。全文如下：山西省高级人民法院：
你院报来（１９９０）晋法研字第２５号关于胡拴毛诉梁宝堂索要信息费一案的请示报告收悉。据报告述称：胡拴毛介绍五台县陈家庄乡建安公司四队梁宝堂与黄寨村委建筑队签订转包建筑工程合同，因向承包方索要信息费被拒绝而提起诉讼。经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：一九八七年二月十日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。”胡拴毛向梁宝堂索要“信息费”的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。同时，根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，胡拴毛已经取得的部分“信息费”可予以收缴。
3.部门规则
原建设部、国家工商行政管理局1991年12月颁布的行政规章《建筑市场管理规定》第5条规定：任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用。有的法院据此认为，对于任何个人或单位借介绍工程为名收取费用的行为因违反该《管理规定》第5条的规定而应认定为无效。但是，笔者想就此提示大家：不能忽视了该《管理规定》在第3条规定的范围“凡从事上述发包和承包活动的单位和个人，均须遵守本规定”，由此，限定了该规定的适用范围仅为“从事发包和承包活动的单位和个人”，并非一切单位或个人。
退一步说，即使该规定适用于任何人，也不能因为一个合同违反了部门规章而就此认定该行为无效。1999年颁布实施的《合同法》对合同效力采取从宽的标准。根据《中华人民共和国合同法》规定，确定合同无效，应当依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据。但《管理规定》在效力层级上属于部门规章，而非法律或行政法规。因此，从这个角度来看，介绍工程的居间合同约定属于当事人意思自治范畴，只要不违反相关法律、行政法规的规定，其约定的居间费、咨询费等并不因为违反规章的强制性规定而认定为无效。
所以大家在提供工程居间服务时，一定注意合同内容要合法，居间行为也要合法。由于已有的的法律规定都太过于原则化，从而导致司法实践中对工程居间合同的理解和认识的差异较大。生活当中发生的很多问题并不是都有法律明确规定的，事实上也不可能生活当中任何的问题都能找到相应法条明确规定，这个时候应当结合相关法条和案例以及最高院的司法解释进行分析论证。
五、律师建议
从以上论述中我们可以得出这样一个结论：工程招投标中，施工企业委托他人进行居间介绍工程，只要当事人所付居间费用没有具体违反《建筑法》、《招标投标法》等规定，已付的居间费用不是用于行贿和拿回扣等，付居间费没有违反有关规定，就应当依法确认居间合同有效。所以，在目前的法律体系下，施工企业在类似的案件中，要想达到不再支付工程介绍费的目的还是存在很大难度的。
建议在介绍工程时，首先，把控好居间合同内容的合法性。如果有关条款明显违反《建筑法》、《招投标法》等法律法规的强制性规定或者原则，比如约定确保中标、帮助施工方获得标的、帮助施工方进行围标、获取评标专家名单等，这些内容就是违反《招标投标法》及相关法律的禁止性规定的内容，那是万万不可写进合同里的，写了会直接导致居间合同自始无效。其次，把控好居间人的居间行为合法、避免行贿受贿或收受“回扣”等违法行为，否则，约定的工程介绍费可能会因此而泡汤。
具体到诉讼中，站在施工方的立场，最重要的是在诉讼中把握并突出工程介绍费的违法性。要知道并非所有的工程居间合同都存在违法情况，对于正常的居间活动，法院还是会依法予以保护；而只有在工程居间过程中确实存在违法情形时，才存在适用《最高院1990年复函》确认合同无效。实践中，比较常见的违法情形就是居间人行贿、围标、串标等等，施工企业要善于在这些方面收集对自己有利的证据以达到诉讼目的。另外一个方法就是及时行使撤销权。譬如本文案例一中的承诺书要求建筑公司无条件付款，对于收款人的义务却没有作出任何要求，而且咨询费高达工程总造价的3%，甚至远远超出了建筑行业的平均利润率，这就可以援引《合同法》第五十四条之规定“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销”。当然，撤销权必须在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。
站在居间人的立场来说，要想方设法按照前面讲的主张居间合同合法有效。对于施工方显失公平要求撤销的主张，居间人要从所付出的投入（时间、精力、物力、财力、人力）、居间服务对促成施工合同签订所起的作用、介绍工程的难易程度以及给施工方带来的实际收益等因素，对属于自己的权益据理力争，毕竟居间人为施工方提供了项目信息，也为发包方签约提供了媒介服务，居间人为促成订立合同，既有功劳也有苦劳。
关于居间介绍工程，总的说来既要规避、防范法律风险，又要合法居间促进交易。
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