A公司将某建筑工程承包给包工头B，后者为了赶工期，又将部分工程承包给个人C某完成。C某雇佣了一批工人进场施工。其中一名工人D在施工中不慎摔伤导致七级伤残。工人D在受伤后，选择按“提供劳务者受害责任纠纷”直接向法院提起诉讼，列A公司和包工头B为被告，个人C为第三人，最终法院判决A公司、包工头B、个人C都要对工人D承担连带赔偿责任。
一、基本案情：
2019年10月10日，D某在A公司承包的位于成都市XX区“xxx项目部”（以下简称案涉工程）从事外架工作时，踩在塑料管上施工，离地两米多，后塑料管被踩断，导致D某摔倒，D某在摔倒过程中下体骑上另一根钢管后受伤。
事故发生时，A公司已将“外架工作”承包给了B某，B某又将外架工作承包给了C某，C某雇佣了D某等工人，以280元每天的计价方式，对工程项目进行施工。
2019年10月10日至2019年10月21日，D某在成都市第x医院住院治疗。
2020年7月15日至2020年8月6日，D某在四川xxxx医院住院治疗。
2020年9月7日至2020年9月15日，D某再次在四川xxxx医院住院治疗。
2020年10月16日，四川xx司法鉴定所受D某的委托，出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人D某在工作中受伤致尿道损伤，经行尿道重建术的致残程度为七级。”D某因本次鉴定，向四川xx司法鉴定所支付鉴定费1200元。
D某有一名老母亲、2个未成年子女需要抚养。
D某最后是按“提供劳务者受害责任纠纷”，将B某、A公司列为被告，C某列为第三人，向法院提起了诉讼。
二、裁判结果及裁判理由
（一）一审
原告：D某
被告：B某、A公司
第三人：C某
D某一审诉求：
1.依法判令B某、A公司支付D某589893.4元；
2.判令诉讼费用由B某、A公司承担。
一审判决：
一、A公司、B某、C某于判决生效之日起十日内连带向D某支付赔偿款差额362057.39元；
二、驳回D某的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4773元，由A公司、B某、C某连带负担3365元，D某负担1408元。
一审判决理由：
一审法院认为，因本案侵权事实发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用2021年1月1日前施行的法律、司法解释。
关于A公司与B某法律关系的认定，因A公司与B某对双方就案涉工程存在承包关系无异议，故一审法院认定A公司将案涉工程分包给了B某。
B某主张其将案涉工程以每平方米单价乘以完成面积的工程款计算方式承包给了C某，C某又雇佣了D某。
C某主张C某只是帮B某找了D某等工人，以280元/人/天的计价方式完成案涉项目，C某并未从B某处承包案涉工程，D某是由B某雇佣。就前述双方争议的关于B某与C某、D某法律关系的认定，因C某认可C某找来的工人只向C某索要工资，且B某欠付C某的款项中包含了案涉项目中其他工人的报酬，故无论B某和C某之间是以面积乘以每平方米单价的计算方式计算报酬还是以280元/人/天的计算方式计算报酬，B某都没有与C某找来的工人建立雇佣关系的合意，B某将案涉工程承包给C某，C某又雇佣了D某具有高度可能性，一审法院认定B某将案涉工程承包给了C某，C某又雇佣了D某。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因A公司将案涉工程承包给无资质的B某，B某又将案涉工程承包给无资质的C某，故A公司、B某、C某应对D某的损失承担连带赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，因D某未佩戴安全防护措施在两米高的施工场地冒险作业，且D某不慎坠落也违反了施工过程中的安全注意义务，D某对损害的发生也有过错，故酌情认定D某自行承担20%的责任，A公司、B某、C某连带承担80%的责任。
对D某的损失作如下认定：
1、医疗费41958.09元；
2、残疾赔偿金，D某在城镇务工，其残疾赔偿金应按城镇标准计算为306024元；
3、被扶养人生活费155824.6元；
4、误工费15045.05元，D某2019年10月10日至10月21日住院11天，出院医嘱载明休息1个月，2020年7月15日至8月6日共计住院22天，出院医嘱载明以休息为主，2020年9月7日至9月15日住院8天，故误工期为103天。因D某从事建筑行业，D某主张按2019年四川省建筑行业的平均工资为基数计算误工费合理，故误工费为15045.05元；
5、护理费4920元；
6、交通费800元；
7、住院伙食补助费2050元；
8、营养费1000元；
9、精神损害抚慰金16000元；
10、鉴定费1200元。
综上，除前述精神损害抚慰金16000元已经按各方的责任比例认定，应由A公司、B某、C某连带承担外，其余共计528821.74元应由A公司、B某、C某连带承担其中423057.39元。在扣除D某已获得赔偿的77000元后，A公司、B某、C某还应支付D某赔偿款362057.39元。
（二）二审
C某、A公司对一审不服，提起了二审上诉。
上诉人（一审第三人）：C某
上诉人（一审被告）：A公司
被上诉人（一审原告）：D某
被上诉人（一审被告）：B某
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审判决理由：
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案法律事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释。根据当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：B某、C某、D某之间的法律关系；D某应当承担的责任比例；各项损失认定。对此，本院评析如下：
法律关系问题。首先，D某经由C某前往案涉工地工作，工作由C某安排，报酬由C某与D某协商，并由C某向D某支付，故从召集关系、工作安排、劳务费用支付等情况，能够认定C某与D某达成雇佣合意，双方形成雇佣关系。C某主张其仅系劳务介绍人，与D某形成雇佣关系的是B某，B某未将案涉工程交由C某承包。但事实上，无论是从双方的陈述、聊天记录还是C某提交的明细，均显示B某与C某之间存在以工程量结算的“包工”和以人数为单位结算的“点工”的合作方式，案涉温江项目外架工作也存在“包工”和“点工”两种方式，C某根据工程情况每天安排一定数量的人员做工，形成相应的派工记录，工钱由C某先向工人支付，再与B某就“包工”、“点工”进行阶段性结算。从双方的合作特点、结算方式、工作安排来看，C某均不符合劳务介绍人的特征，其称仅系劳务介绍人，与工人均分工钱并未获利明显不符合事实，也不符合常理。无论C某安排的人是谁，均由C某自行管理，C某负责向B某交付符合标准的外架这一工作成果，至于是“包工”还是“点工”，仅系薪资结算方式，不影响C某与B某之间构成承揽关系的认定。C某主张B某与D某之间形成雇佣关系无事实和法律依据亦无证据支撑，一审法院不予支持并无不当。
责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，D某由C某雇佣后进入案涉工地工作受伤，C某作为雇主应当对D某受伤承担赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。D某作为长期从事外架工作的完全民事行为能力人，应当知晓此种情形下可能存在的风险，但其在高处作业资格证已经过期的情形下继续施工，对其自身所受伤害具有一定的过错，但因D某的工作系受雇主安排，同时根据各方的陈述来看，事发时的位置无法拴挂安全绳，事发原因亦系塑料管断裂致D某从高处坠落，故对D某应承担责任之审查，应结合其过错程度，在合理范围内予以确定。一审综合本案的实际情况，对于赔偿责任确定由D某自行承担20%并无不当，A公司主张应由D某承担更大责任无相应依据。另外，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因A公司将案涉工程承包给无资质的B某，B某又将案涉工程承包给无资质的C某，故A公司、B某、C某应对D某的损失承担连带赔偿责任。连带赔偿责任系法定承担责任的方式，同时也是为了保护被侵权人的利益，A公司要求对连带责任的内部比例进行确认无相应依据。
损失认定问题。关于误工时间，根据查明的事实，D某第一次住院11天，出院医嘱载明休息1个月，第二次住院22天，出院医嘱载明以休息为主，第三次住院8天，虽然第二次住院的出院医嘱并未明确载明具体的休息时间，但根据D某的伤情、受伤部位、手术情况、复查情况及医嘱内容，认定误工时间并无不当。关于伤残等级是否需重新鉴定，D某一审提交的四川xx司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》虽系单方委托，但系有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定人员亦有相应法医学临床鉴定资格，鉴定程序合法，且有医院病历资料及相应影像学检查结果作为客观依据，鉴定依据充分，A公司无证据反驳鉴定意见，也无证据证明鉴定意见确实存在不科学、不客观或依据不足的其他情形，一审据此确定D某构成七级伤残并无不当。关于残疾赔偿金的标准，D某提交了租房合同、户口情况、其配偶与房东的聊天记录及租金支付情况，结合D某系在城镇务工受伤的事实，一审认定残疾赔偿金按城镇标准计算并无不当。关于各项费用，A公司认为护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等费用均计算过高，但并无明确的理由且无相应证据，一审依法确定各项费用并无不当。
三、简要分析
1.本案发生在《民法典》施行前，故法院适用的法律法规是“人身损害的司法解释”、《侵权责任法》，具体如下：
（1）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年修正）
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
（2）《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
（注：《民法典》施行后，上述规定多数已被《民法典》吸收。）
2.为何本案D某没有申请“工伤认定”？
（1）工伤认定，一般需要以“劳动关系”为前提，但是本案D某与C某之间只存在“雇佣关系”（注：个人之间的劳务关系）。
（2）如何快速区分“劳动关系”及“雇佣关系”？
劳动关系中，要求用人单位、劳动者双方都要具备劳动关系中的“主体资格”：
对于“用人单位”，根据《劳动合同法》第二条及《劳动合同法实施条例》第三条，应当为以下8类主体，才属于具备主体资格：
①企业
②个体经济组织
③民办非企业单位等组织
④国家机关
⑤事业单位
⑥社会团体
⑦会计师事务所、律师事务所等合伙组织
⑧基金会
对于“劳动者”，根据《劳动法》第十五条的规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”即，一般情况下，劳动者应当是年满十六周岁的人。（注：根据原劳动部的相关规定，以及部分判例观点，年满十六周岁的在校学生，一般也不能成为劳动关系中劳动者的主体，但需要根据个案判断。）
因此，虽然D某具备劳动者的主体资格（年满十六周岁），但C某却不符合用人单位的主体资格（注：C某是自然人，不属于前述8类主体的任何一种），所以双方不是劳动关系。
（3）“工伤纠纷”和“人身损害纠纷”的区别
①过错责任不同
工伤纠纷中，适用的是“无过错责任原则”，即使劳动者存在过错、过失，也不能减轻用人单位的责任
人身损害纠纷中，适用的是“过错责任原则”，如果员工存在过错、过失，可以减轻雇主的赔偿责任。
②起诉程序不同
工伤纠纷，属于劳动纠纷的一种，实行劳动仲裁前置（注：申请劳动仲裁之前，还要申请工伤认定、劳动能力鉴定），劳动者需要先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以继续起诉到法院。
人身损害纠纷，属于普通民事纠纷，伤者可以直接向法院起诉。
因此，人身损害纠纷，比工伤纠纷，少了“工伤鉴定、劳动能力鉴定、劳动仲裁”程序。
③起诉项目不同
工伤纠纷中，可以主张的常见项目包括：
A．停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、伤残津贴、工伤医疗待遇、住院伙食补助费、外地就医交通食宿费用、工伤康复费用、辅助器具费用、生活护理费。
B．职工因工死亡的、其近亲属可以诉求支付“丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金”。
C．其他劳动纠纷的诉求，如“没签订劳动合同的二倍工资差额、被迫解除劳动合同的经济补偿金、违法辞退的赔偿金、加班费、拖欠的工资、克扣的工资差额、律师费（注：劳动纠纷中，深圳地区的劳动者可以诉求支付律师费）。”
人身损害纠纷中，可以起诉的常见项目包括：误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、丧葬费（如有）、死亡赔偿金（如有）、其他项目（注：上海地区，人身损害赔偿纠纷可以诉求对方承担律师费）。
综上，本案按“人身损害纠纷”（具体案由为“提供劳务者受害责任纠纷”）起诉，更有利于维护D某的合法权益。
参考案例：
四川省成都市中级人民法院二审民事判决书，（2021）川01民终15942号
注：本文观点仅供参考，仲裁及诉讼均存在法律风险，读者请勿模仿。
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