被告人周某在担任某供电公司营业厅电费收费员期间，1999年3月15日，中国建设银行某县支行工作人员携带已填制好的空白现金存款单到该供电公司收取存款，被告人周某应将本单位电费款人民币238，370.00元存入该行，但其只存入人民币193，370.00元，其利用职务之便，在填写存款单时谎称填写错了，便又向该行工作人员索要一张已填制好的空白存款单，随后被告人周某利用骗取的空白存款单填写人民币45，000.00元，一联交给本单位结算记帐，二联被其销毁，将该款据为己有。同年4月19日，被告人周某采取同样手段骗取本单位电费款人民币50，000.00元。同年7月，该供电公司与中国建设银行某县支行对帐时发现差款人民币95，000元后，便找到周某调查情况，周某供认了犯罪事实并将其所得赃款全部退还该供电公司。问：对本案中周某的行为该如何定性？
分歧：
本案在定性上存在争议，有两种观点：
第一种观点，同意公诉机关指控意见，被告人周某系国有企业中从事公务人员，依法应以国家工作人员论，其利用职务之便，骗取公款95000.00元据为己有，应以贪污罪定罪处罚。
第二种观点：认为公诉机关指控被告人周某犯贪污罪，定性不准，应认定为职务侵占罪，理由是：被告人周某身份不符合贪污罪的主体特征，其所在单位某供电公司虽系国有企业性质，但周某是工人身份不属于国家工作人员，也不属于刑法93条规定的“从事公务人员”。但被告人周某作为国有企业中非国家工作人员，其利用职务之便，采取骗取的手段将本单位电费款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应以职务侵占罪对其处罚。
刑事律师评析：
本案中被告人周某的行为是否构成贪污罪，关键看其在国有企业某供电公司作为收款员收缴电费款的工作，是公务还是劳务，这是本案争论的焦点。
笔者赞同第二种观点，理由如下：
一、从主体身份上看，本案被告人的身份不属于国家工作人员。刑法第三百八十二条规定，贪污罪的主体分为两种基本类型：一是国家机关中从事公务人员和以国家工作人员论的人员；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。刑法第九十三条规定，国家工作人员范围具体包括：（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，到国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。这里界定国家工作人员以是否从事公务作为标准。本案被告人周同花既不符合刑法第三百八十二条规定的主体资格，也不符合刑法第九十三条规定的职务特征。
二、从职务特征上看，从事的工作是公务活动还是劳务活动，如果从事的不是公务活动，也不能认定为国家工作人员。
从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征。所谓“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责。实践中从事公务一般是指代表国家履行行政管理职责，或者代表国有单位对企业国有资产进行监督、管理。在国有公司、企业中担负组织、领导、监督、管理等项职责的人员（如厂长、经理、董事等）以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员（如会计、采购员等），均属于从事公务的人员。
公务不同于劳务，公务具有职权性质，而劳务一般不具有职权内容。实践中，判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看其对国有财物是否具有一定的管理支配权。在国家机关、公司、企业事业单位、人民团体、社会团体中履行组织、领导、监督、管理等职责的人员，是属于从事公务，在上属单位中直接从事生产劳动或服务性的劳动人员，如国家机关中工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员、购销员等，对国有财物不具有管理支配权，应属于从事劳务的人员。本案中，被告人周某所在单位虽然为国有企业性质，但从其实际所做的工作看，收取用户电费款存入金融部门，然后由单位财务处记帐，周某对收取的电费款仅是经手或临时保管，不具有任何对财物的管理支配权。周某所从事的收取并上缴电费款是具有服务性质的劳务工作，不应被认定为具有管理公共事务或管理国有资产负有职责的公务活动，其不属于在国有企业中从事公务的人员，因而不具备贪污罪的主体资格。
三、从贪污罪与职务侵占罪的区别上看，两种犯罪有相同之处，但也是有明显区别的。虽然二者在犯罪主观方面均系以非法占有为目的，客观方面都表现为利用职务上的便利，侵占、盗窃、骗取财物的行为。但二者有着明显的区别，一是犯罪主体不同，二是犯罪对象和犯罪侵犯的客体不同。贪污罪的犯罪主体是国家工作人员和受委托从事公务的人员，而职务侵占罪的犯罪主体，不具备国家工作人员的身份，也不是受委托从事公务的人员，而是属于具有劳务性质的工作人员。贪污罪所侵犯的客体主要是国家廉政制度建设，而职务侵占罪所侵犯的客体主要是单位财物的所有权。本案被告人周某系非国家工作人员在国有企业中从事劳务工作，利用职务上的便利，骗取本单位财物，据为己有，其行为符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪定罪处罚。
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