破产重整法律实务之三

 一、    破产重整中的质量保证金分析。

   破产重整的债务人，正如前面的分析，面临的最大困难就是现金短缺，变现资产是一种解决办法，应收账款变现也是非常重要的解决办法，而对于生产加工型或工程建设型债务人，通常会有巨额的产品质量保证金或工程质量保证金（有时也叫履约保证金），破产企业（为避免与后面债务人称谓的混淆，在此称为破产企业）的相对人，作为破产企业产品的买受人，合同除了约定正常的分期付款外，通常会留下总货款的5%－10%，在产品交付并投入使用若干时间后才支付给破产企业，作为破产企业产品的维修或质量保证费用，一般来说，在保证期未到期的情况下，依照合同，破产企业无权要求相对人支付该笔费用，但在实务中，我们发现有时该笔费用巨大，而破产企业的产品通常也不会出现问题，对于破产重整的破产企业，能否利用破产保护的特殊机制收回部分该等保证金是一个值得思考的问题。

   我们首先分析，这里的保证金的法律含义，作为担保法意义上的约定担保，通常是指债务人或者受债务人委托的第三人对债务人向债权人履行义务提供担保，是债务人或者受其委托之人向债权人提供担保物，债权人对担保物进行价值的控制，当债务人不履行债务时，债权人处分担保物而优先受偿，但是，质量保证金并不是控制在债权人手中，而是控制在债务人手中，因此，这里的质量保证金不具有担保法意义上的物的担保的含义，从法律上说，该质量保证金有两种理解，一是债务人对应付债权款的留置（债务人相对于产品的质量义务来说，其是债权人，其对产品出售人的应付款是产品出售人对产品买受人的应收账款，该应收账款承担着担保产品的质量，因此该款在未支付前，是产品买受人的金钱，但同时也是产品出售人的一种权利，质量保证金可以看作是产品买受人在控制产品出售人的应收账款的权利，因此可用于对产品出售人的产品质量的担保），但担保法意义上的留置只对动产适用，这里可以理解为是动产“现金”的一种转换了的形式，二是债务人对债权人的应付未到期债务，在债务未到期的情况下，债权人可以行使后履行抗辩权，在债务到期的情况下，如果产品有质量问题，债权人既可以行使同时履行抗辩权，也可以行使抵销权。对于破产企业来说，先可以与相对人商谈，要求相对人返还明显过高的部分质量保证金，在商量无法达成协议的情况下，可以考虑向法院提起诉讼，要求解除买卖合同或工程建设合同，合同解除后，相对人要么支付全部工程款，并就产品质量损失向管理人申报债权（此时，只能就已造成的损失申报债权），要么主张对保证金留置或者抵销，在留置的情况下，应适用物权法第233条“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”偿还不应留置的部分资金，而在抵销的情况下，可抵销的也只是应抵销的部分，明显多余的部分，虽然可抵销的部分还不确定，但能够确定的多余部分则应返还破产企业。

二、银行承兑汇票或者贷款等的保证金分析。

   对于定金之外的其他金钱质的法律性质，“实践中应当根据当事人的约定内容和行业交易习惯来处理”，“信用证开证保证金作为金钱质，是由开证申请人交付给开证行的，以担保开证申请人偿还信用证项下的款项。依照行业习惯，开证申请人交付的保证金，在信用证项下的款项没有得到清偿时，开证行可以扣收。开证申请人支付信用证款项时，保证金充抵款项。开证行对保证金有优先受偿权，不因申请人的其他债务而受扣押。。。。该保证金有动产质权的特点，但与动产质权相比，在行使上比动产质权更便利，在行使条件成就时，开证行无需与出质人协商即可扣收保证金”（李国光等主编《担保法》若干问题的解释理解与适用，P404），由以上分析可知，破产企业对未超过相应贷款本息的保证金无权主张返还，对于超过的部分，如果破产企业对贷款人还有其他欠款，则贷款人可向管理人主张抵销而不予返还破产企业，如果抵销后仍有剩余的，则该剩余部分应返还破产企业。不过，需要注意的是，主张抵销的权利在贷款人，如果贷款人不主张抵销的，则破产企业管理人无义务予以抵销，贷款人应向破产企业返还剩余的保证金，其债权则可以申报。

三、破产受理前的强制执行未完成向执行申请人财产转移手续的执行财产的处理。

   在上一篇文章中，我们分析了破产申请受理日前法院已经执行的破产企业的财产，管理人能否要求执行回转的问题，现在提出一个更复杂的问题，就是破产申请裁定受理日前，法院已经对破产企业执行但执行的财产尚未完成对申请人的转移，该财产，管理人能否主张追回。破产法第19条规定了破产后，执行程序中止（这里的中止，恐怕更应该理解为终止，因为除非破产申请受理后来裁定被驳回，否则执行程序不再有恢复的可能，对于走向破产清算的破产程序，原申请执行人的债权不会再由原执行法院保护，而由管理人来依法进行财产分配；对于走向破产重整和破产和解的破产企业，由于重整方案和和解协议对全体债权人均有约束力，原对债权人的执行保护将转为重整执行和和解执行保护），这意味着未执行完毕的执行，不能继续执行，执行完毕的执行当然不存在中止的事情，完成了财产法律手续上的转移，当然不存在中止了，而完成财产转移手续，是指完成了向申请人的转移手续，还是指已完成了脱离被执行人的手续，最高法院在2004年对河北省高级人民法院的批复意见中对此进行了界定：“人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：
　　一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；
　　二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”该批复表明执行完毕是指脱离债务人的实际控制，而不是完成向申请人的转移，但未完成转移是申请执行人有过错的情况下，则要分别依执行财产的性质而分析。

四、破产重整中的债务人与债务人治理结构。

   笔者认为，综观破产法，应该认为其对破产中的债务人的含义的规定是不清晰的，尤其是对债务人的法人治理更是模糊。第15条规定了破产申请受理裁定后，债务人的有关人员的配合义务，这里规定的是债务人的有关人员的义务，而不是债务人的义务，但我们知道，债务人是拟制的法人，其义务大部分是通过其权力机关的履行来履行的，有关人员与债务人的权力机关的关系到底为何，其行为是职务行为还是个体行为。债务人进入破产程序，无论是破产清算，还是破产重整，债务人的法人实体并没有消灭，发生变化的应该是债务人的权力机关，当债务人因为资不抵债而破产，实际就意味着债务人的股东权益已经变为0，债务人的财产权益应该都是间接属于债权人的权益，当债务人不能清偿到期债务，并且有明显丧失清偿能力可能或者丧失清偿能力时，虽然可能还有股东权益，但也接近于无，此时债务人的财产基本属于债权人间接权益了，因此，虽然债务人在破产程序中，法人还存在，但其利益主体已经发生变化，债务人的财产不再主要是股东权益了，而是债权人的权益，相应的，债务人的权力机关也要发生相应的变化，这就是代表全体债权人的债权人会议应该是债务人的最高权力机关，而不再是代表股东利益的股东大会了，而如果债务人的所有事务都通过债权人会议来行使权利进行决策，显然决策效率过低，甚至通常比股东大会的决策效率还要低，因此只有特别重大的关系财产分配和债务人的生存问题才应由债权人会议来决定（破产法第61条），其他事项应该交付一个决策效率更高的机构来行使，这就是管理人，因此管理人应该是债务人的权力机关的一部分，而不是破产法给人感觉的是接管债务人的独立主体，其主要应对全体债权人和债权人会议负责，其行使着代表债务人的权力，在其权利范围内的的利益应该是债务人的，责任后果也应该是债务人的，只有超出了权利范围的责任或者是债务人的但管理人应对债务人的损失承担赔偿责任，或者直接责任就是管理人自身的，管理人的身份相当于债务人的法定代表人（如同原公司的法定代表人的董事长），但破产程序是在公权力（法院）介入下的债权人公平清偿，因此，与债权人公平清偿部分相应的权力，除了债权人会议以及债权人委员会行使之外，法院还要行使，这也是对管理人权力的监督，因此，债务人机关的部分权力在破产程序中应转移到法院的手中，并且，考虑到决策的效率和公平，在一些情况下，法院被强制赋予了特别的权力，可以否定债权人会议或者债权人分组表决的决定。同时考虑到破产除了破产清算外，还有破产重整，在破产重整中，通常债权人以及管理人对债务人所在的行业不如原债务人的股东熟悉，甚至债务人要生存发展，离不开原股东的经营能力和技术能力，虽然破产企业如果清算，其权益全部或基本都是债权人的，但通常破产清算，债权人并不能实现其全部财产权益，同时考虑到债务人的存在，还关系着一定的社会利益，因此债权人只有向原债务人的股东或者其他投资人让渡部分利益，才更有利于债务人的重整，提高债权人的清偿比率，并有益于社会公共利益。因此，在破产重整中，债务人的原权力机关也并非全部失去相应权力，只是其权力受到了与其利益相匹配的严重限制，凡是规定了应由债权人会议（包括债权人委员会）、法院、管理人行使的权力，债务人的股东会、董事会、监事会、管理人员均不得行使，法律未作出规定的，债务人的原权力机关有权行使。因此，笔者认为，破产法不应将管理人、债权人会议与债务人绝然分离，应该理解为管理人以及债权人会议都是债务人的权力机关之一。比如破产法第十七条“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
　　债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”就应该理解为只有管理人才能代表债务人接受清偿，债务人的其他机关无权代表债务人接受清偿，类似于合同法第50条规定的法人的代表行为的规定，笔者认为破产法第25条管理人履行下列职责“（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；”的表述就比较科学。在此思路下，第61条规定的债权人会议的职权就是债权人会议作为债务人的最高权力机关对债务人的重大事项的表决，而重整期间的两种资产管理模式（管理人管理下的资产运营模式和管理人监督下的债务人自行运营模式），实际都是破产企业内部的两种不同权力配置模式，都是债务人管理模式，最后的经营成果都归属于债务人。现行的破产法应该说对于破产企业的公司治理结构没有较为清晰的规定，特别是在债务人自行运营的模式下，股东会和董事会是否还行使权力，债务人的自行运营，是指的债务人的高管的运营，还是指的债务人的原权力结构下的运营，管理人的监督是通过对经营层的监督干预，还是干预应该通过股东会、董事会进行均不明确。第26条规定了第69条列举的重大资产处置和重大经营活动，在第一次债权人会议召开前，应报法院许可，但在第一次债权人会议召开以后，如果设立了债权人委员会的，应报债权人委员会，未设立债权人委员会的，应报告法院，但该报告债权人委员会和法院，是否需要债权人委员会或法院批准，则法律未规定，既然未规定需要批准，则应该认为只要报告，不必要批准，但如果只报告而不需要批准，这样关系着债权人重大利益的活动，相应的救济措施就很被动了，法院和债权人只能通过更换债权人来救济了，当然，如果管理人故意或重大过失的处置造成债务人财产损失的，还可能通过损失赔偿予以救济。

五、破产重整中的申报债权。

   破产法第四十四条规定“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”似乎是以破产申请受理裁定日为界，只要在该日对债务人有债权的，该日的债权就是应申报的债权，这样的理解是错误的，对于应申报为破产的债权，大致可以分为三类，一类是破产申请受理日，债权人已履行完毕的合同产生的债权，或者债务人对债权人的其他债权，该等债权为破产债权，第二类是破产申请日，双方均未履行完毕的合同，债权人只有在管理人决定解除合同后，由于合同解除而遭受的实际损失才能申报债权，如果管理人决定继续履行合同，不论合同最后是解除还是履行了，如果债权人还有相应的合同债权，该债权属于共益债务而享有优先的受偿权，破产申请受理日的债权不再独立存在了，因此，也无须申报债权，第三类债权是发生在破产申请受理裁定日之后发生的债权，但该债权的产生与破产申请受理裁定日之前的基础事实有关联关系，则该债权为破产债权，如破产法第54条规定的委托合同解除产生的债权，第55条规定的票据兑付产生的债权，但一般破产受理后产生的债权应为共益费用，受到优待。

六、重整计划的表决组分类。

   破产法规定了破产重整计划表决分为有担保债权人组、职工债权人组、税款债权人组、普通债权人组，普通债权人组中可以再分出小额债权人组，涉及出资调整的，另设出资人组。表决通过，是指的所有表决组都通过。分组表决的立法本意应该是各组内的利益相对一致，避免不分组表决时，某一利益群体被其他表决能力较强的利益群体绑架，但是，我们不难发现，上述分组的机械规定，仍然可能会出现某一组的组内利益不一致，在该组内，部分不同的利益群体被其他利益群体绑架的现象，因此，分组应基于基本利益的基本相同或近似而设立，比如，在普通债权人组，可能会出现债务人的关联人在债权人数和债权数额上拥有较大的话语权，他们的利益与其他非关联人的利益并不一致，他们的债权可能能通过关联关系获得其他的补偿途径，因此，关联人话语权较大的情况下应独立成组表决，再比如，有的债权可能有法定的优先权，而不适合划入担保债权，更不适合划入普通债权，则法定优先债权应独立成组。甚至有的破产企业可能还有次级债权，则相应的应设立次级债权人组。再比如，破产企业在破产前可能存在对他人人身的侵权，人身权利的保护，应重于其他财产权益的保护，比如在三录奶粉破产案件，受害的幼童的保护显然应该比其他普通债权的保护更重要，因此，应该设立相应的受害人债权人组。现实的情况纷繁复杂，分组应允许有一定的灵活性。

   还有一个需要关注的组别，这就是行政罚款类别，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条　下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；因此，在破产清算的情况下这类惩罚性的行政类债权是不受到破产保护的，或者说，由于破产清算，这类顺位低于普通债权的债权是得不到清偿的，但是，在有了破产重整和破产和解这种延续债务人生命的破产程序中，债务人并不消灭，在债务人继续存在的情况下，经过破产重整或者破产和解的债务人在重整或者和解后，其是否还要承继原债务人的行政处罚类债务呢，由于债务人的继承性，该债务应该予以承继，如此，则带来了一个悖论，并可能对破产重整后的债务人构成经营上的困境，这个悖论就是，本来劣后的行政处罚类债权，因为其未参加破产重整程序，其他优先债权作了利益让步，而劣后债权则得以保全全身，但如果不承认行政处罚类的债权是债务人的债务，则该债务并未被任何豁免，虽然最高法院的上述规定认为不是破产债权，但并不等于说其不是债务人的债务，而债务人破产后承继该债务，可能是原其他较之优先的债权人原预计的重整债权利益被摊薄，因此，在破产重整中，应该对行政处罚类的债权设立相应债权人组，以确定其债权的相应债务在破产重整后是全部豁免，还是部分甚至全部清偿。