这一次立法机关为什么要取消嫖宿幼女罪？背后的法理又是什么？这涉及对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间关系的理解。
文 | 华侨大学法学院副教授，法学博士吴情树
来源 | 吴情树的法律博客
1997年《刑法》修订的时候，嫖宿幼女罪从强奸罪中分离出来，成为一个单独的罪名。刑法第360条第2款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。2015年8月29日下午，十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《刑法修正案（九）》，正式删除了嫖宿幼女罪的规定。在《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行后，嫖宿幼女的行为将一律按照刑法第236条第2款所规定的奸淫幼女型强奸罪论，从重处罚。
那么，这一次立法机关为什么要取消嫖宿幼女罪？背后的法理又是什么？这涉及对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间关系的理解。
有人认为，在司法实践中，一些行为人给幼女小恩小费等一定的财物，引诱幼女与其发生性关系，对于这种情形，一些司法机关不是认定为强奸罪，从重处罚，而是认定为嫖宿幼女罪，这是对幼女的一种污名化，也是对幼女的第二次伤害，因此有必要予以取消。这种说法有一定道理的，但并没有揭示出本次取消嫖宿幼女罪背后的深刻法理。
还有人为，嫖宿幼女罪的处罚比强奸罪轻，如果不取消的话，就等于放纵犯罪，不利于保护幼女。但这种疑虑并不全面，也是对嫖宿幼女罪和强奸罪关系的一种误解。因为在一般情形下，嫖宿幼女罪的法定刑比强奸罪的法定刑重，认定为嫖宿幼女罪并不会放纵犯罪。只是在特定情况下，强奸罪的处罚才比嫖宿幼女罪的处罚重。
在嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪之间的关系上，刑法学界曾经存在着两种不同的观点：一种观点认为，由于不满14周岁的幼女对性行为没有充分的认识和理解，不管是普通幼女，还是卖淫的幼女，其对性行为的承诺和同意均无效，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪之间是一种想象竞合关系（即行为同时符合两个不同的罪名）。具体而言，如果行为人嫖宿了幼女，但又不具备刑法第236条第3款所规定五种情形：情节恶劣，嫖宿幼女多人，在公共场所当众嫖宿幼女，二人以上轮流嫖宿，或者致使幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果，那么，该行为不仅触犯了嫖宿幼女罪，还触犯了强奸罪，根据想象竞合犯的处断原则，应该择一重罪处断。由于嫖宿幼女罪的法定刑是5-15年有期徒刑，而强奸罪的法定刑是3-10年有期徒刑，相比而言，嫖宿幼女罪处罚较重，应当按照嫖宿幼女罪定罪处罚。但在特定情况下，如果行为人嫖宿幼女的行为同时又符合刑法第236条第3款规定的五种情形，例如，造成幼女的重伤、死亡，或者二人以上轮流嫖宿幼女，或者嫖宿多名幼女，或者嫖宿幼女，情节恶劣的，由于此时的强奸罪的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而嫖宿幼女罪的法定刑只有5-15年有期徒刑，相比而言，强奸罪是重罪，应该按照强奸罪定罪处罚，一些司法机关也曾这样认定。
还有一种观点认为，奸淫幼女型强奸罪中的幼女同意无效，但嫖宿幼女罪中的幼女由于生活在色情场所，有过性经验，对性有着充分的理解，其对性行为的同意是有效的，而且设立嫖宿幼女罪不仅是为了保护幼女的身心健康，还要保护社会的公序良俗，二者在法益侵犯上并不一致，因此，两罪之间是一种对立排斥关系，嫖宿幼女无论如何，都只能认定为嫖宿幼女罪，而不能认定为强奸罪。
这一次立法机关取消嫖宿幼女罪是倾向于上述第一种观点，即认为两个罪名之间是一种想象竞合的关系（还有一种说法，认为二者是法条竞合关系，刑法第236条第2款是一般条款，刑法第360条第2款是特别条款），不管在奸淫幼女型的强奸罪中，还是在嫖宿幼女罪中，幼女的承诺全部无效，不管行为人是否采取暴力、胁迫等手段，也不管行为人是否给予幼女财物，只要明知是幼女并与之发生性关系，一律认定为强奸罪，从重处罚。
笔者认为，立法机关的做法是正确的，这既是对民意的一种回应，也是对一些学者主张的一种肯定。国家为了保护不满14周岁的幼女的身心健康，为了保证法律的统一适用，对于不管什么场合下的幼女都应当给予同等的对待和保护，没有必要做区分，如果将幼女认为地区分为良家幼女和卖淫幼女，是对卖淫幼女人格的一种歧视，这不利于幼女的特殊保护。具体而言，不管什么场合下的幼女，其同意和承诺均无效，只要行为人明知对方是不满14周岁的幼女，并与之发生性关系的，均以强奸罪论，并从重处罚。
因此，本次立法机关取消嫖宿幼女罪有着充分的法理依据，是正确的，有利于保障刑法的统一适用，有利于处罚时实现罪责刑相适应，有利于实现刑罚公正。
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