还能愉快的吃饭吗？从604.80元餐费引发的罚单说起——试析商业贿赂认定的执法动态和趋势

张士海（上海邦信阳中建中汇律师事务所）
梁国钊（上海邦信阳中建中汇律师事务所）

本文为威科独家文章哦~

前言

宴请，也就是请客吃饭，在中国这样的礼仪之邦是一种非常普遍的现象，一起吃顿饭是人们日常促进交流、加深了解、维系情感的重要方式，可以说请客吃饭已经成为我们的一种习俗。很多事情是在饭桌上谈成的，然而请客吃饭也可能存在商业贿赂的风险。就在刚刚过去的10月22日，上海市工商行政管理局检查总队就开出了一张因请客吃饭而被认定为商业贿赂进行处罚的罚单。

 

某上海一家医疗器械经销商，主要负责将其代理的医疗器械产品向各个医院销售。根据公示的行政处罚决定书披露的案件事实，该公司在2018年1月到4月间，3次邀请与其有交易关系的一家医院某科室主任就餐、娱乐消费，该行为被执法机关认为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条第1款第1项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人 员”之规定，构成了不正当竞争行为，被处以15万元罚款。

无独有偶，今年3月份，在上海市青浦区市场监督管理局也作出了一份将请客吃饭认定为商业贿赂行为的处罚决定。该案件当事人也是一家从事医疗器械销售的公司，为了向医院销售产品，宴请了该医院负责采购的医生，共花费了604.80元，但未实现销售，最终被处以2万元罚款。

 

请客吃饭似乎不足为奇，问题在党政机关、国企、事业单位等多有内部纪律性的限制，而企业仅因请客吃饭花费了604.80元并且未发生任何交易的情况下，何以会被监管机构认定为商业贿赂行为而进行处罚？在修订后的《反不正当竞争法》实施以来，对商业贿赂的认定发生了哪些变化？本文就从上述两个案例出发，对此问题做一些探讨。

理念转变的趋势

纵观以往的反不正当竞争法商业贿赂条款的适用和处罚案例，往往重点查处经营者之间的利益往来以及输送的利益本身，比如销售产品过程中的返利、回扣等行为，再比如在商业贿赂认定中讨论较多的入场费、瓶盖费、学术赞助、汽车金融服务费、积分促销等定性问题，多是发生在经营者之间或是存在交易关系的主体之间的优惠或好处。在修订后的《反不正当竞争法》对第7条商业贿赂条款进行较大修改之后，对商业贿赂的认定也相应的发生了重要变化，对于商业贿赂的定性在很大程度上要重新认识。我们从上述两起处罚案例中似乎可以看出执法关注的重点发生了转移，把更多的注意力放在“人”的身上，更加关注具有特定职务、特定受托义务的人是否违反了在履职过程中的忠诚义务，是否基于自身的职务或便利条件谋取或者取得不应有的好处。这种变化的发生不仅是法律修改的直接体现，也是对商业贿赂认定理念的转变。

 

修订后《反不正当竞争法》第七条第一款规定商业贿赂的受贿主体有三类：交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。相较于修订前的商业贿赂条款以利益诱惑交易为中心，修订后则以“权钱交易”为中心。贿赂自古以来就有，在商品经济高度发展后贿赂行为在全世界范围迅速蔓延，其本意为“私赠财物而行请托”，即是一种收买行为，但这种收买行为本身就具备违法性。“权钱交易”中的“权”以职务为中心，利用职权或职务形成的便利条件为请托人谋取利益。例如，政府官员，负责项目审批的负责人，企业、单位的业务主管，招投标过程中的评标委员等等。

商业贿赂认定中值得关注的问题

上述两起案例中医生是医院的工作人员且具有一定管理权限，经营者为了向其所在的医院销售产品而进行宴请或提供娱乐性消费从而构成商业贿赂。就这两起案件来说，我们认为目前对商业贿赂的治理有以下几点问题值得关注：

 

1. 贿赂目的是否实现不影响贿赂行为成立

贿赂行为的本质是违反了职务的忠诚义务，即“职务的不可收买性”。只要是以谋取商业利益为目的，给予特定人员好处，使其利用其职务或职务形成的便利条件为请托人或允诺为其谋取交易机会或竞争优势，即便受托人的允诺没有实际兑现，均不影响构成商业贿赂。例如，我国早在《唐律疏议论》中就有“受财枉法，受财不枉法”的规定，仅是允诺、同意、默许为他人谋取利益或是收受了与职务相关的不应有的好处即可构成贿赂。贿赂的目的是否实际实现，其实现的程度如何以及是否获利不是商业贿赂必备的构成要件，而是确定责任大小和危害严重程度的情节因素。

 

2. “钱”不只是钱

贿赂的本质特征是“权钱交易”，但其中“钱”不仅仅指财物或者金钱，其范围应当扩大为能够满足人的某种需求的任何好处，除金钱外,债务的偿还、宴请、观赏表演、观看比赛、亲密交往、就职的斡旋、无利息借贷等都可以成为贿赂实施的对象，但是否包括其中非财产性利益在我国目前的法律规范尚不明确。《反不正当竞争法》第7条规定贿赂的范围是“财物或者其他手段”，贿赂的范围不只是财物，还包括“其他手段”，扩大了贿赂的范围。1996年国家工商行政管理局颁布的《暂行规定》第2条将“其他手段”解释为“财物以外的利益手段”，将贿赂对象扩大至实物和金钱以外的范围，但是否能当然的认为包括非财产性的利益仍存不同的看法。例如，性贿赂、信息贿赂、情感贿赂、机会贿赂等一些无法用金钱计量的好处是否包含在贿赂的范围之内尚无统一看法。我国刑法有关贿赂的范围规定为财物，“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将贿赂范围扩大至包括财产性利益 ，暂未把非财产性利益纳入在贿赂犯罪的范围之内，这使得在界定商业贿赂和贿赂犯罪时在经济法和刑法之间出现了一定的争议空间。在刑法尚未将非财产性利益纳入贿赂范围的情况下，对“其他手段”解释范围扩大至包括非财产性利益将会导致商业贿赂行政责任和刑事责任的衔接产生一定的问题。但无论如何，除了金钱和财物，宴请、提供旅游、娱乐消费等财产性利益被纳入贿赂手段的范围是没有争议的。

 

3. 金额——“定罪”&“量刑”

正如上文提到，在上海青浦的案件当中，公司宴请医院负责采购的工作人员，共花费了604.80元，如果是两个人吃饭，人均消费302.40元。在商业贿赂和贿赂犯罪中，行贿金额动辄几十万上百万，几千万上亿也是有的，几百元的餐费相比较而言似乎显得微不足道，那么金额大小在商业贿赂认定中是否作为定性要素之一？如果是定性要素那么最低金额的标准是多少？将人均消费300元的宴请定性为商业贿赂进行处罚的内在逻辑是什么？是否符合过罚相当的原则？贿赂行为对国家诚信建设、廉洁制度、市场竞争机制的破坏已经在世界各个国家形成共识，贿赂行为通过收买他人违反忠诚义务、职务行为的不可收买性，贿赂行为本身就具备违法性，因此各国反贿赂立法以及《联合国反腐败公约》均未对贿赂金额大小作出规定，体现的是对贿赂的零容忍态度。我国《反不正当竞争法》第七条亦未对构成商业贿赂的金额大小作出规定，因此基于职务的便利而给予或接受好处，即便该好处仅是金额不大的小恩小惠也构成贿赂行为。在国外立法中，例如美国的《反海外腐败法》和新加坡的《预防腐败法》，将贿赂的范围规定的十分细致和宽泛，包括任何能够满足人的某种需要的利益或服务，还包括对这种利益或服务的允诺、同意、批准。当然，正常的商务往来中必要的工作餐、公开透明赠送的小额礼物、纪念品不在其列。

因此，贿赂的金额在我国经济监管领域对商业贿赂行为进行认定时不是必须要考量的因素，即便人均消费仅300元的宴请，只要有证据证明是基于职务便利的利益输送，也可认定为商业贿赂，贿赂金额在裁量行政责任大小时是考察的因素之一。

当然，如果宴请的金额确实较小，难以确定其是否足以引诱他人为提供宴请一方为或不为一定行为以争取交易机会或竞争优势，这一点如果不能查证清楚，我们认为不宜认定构成商业贿赂行为。

 

4. 更关注个人及职务行为的廉洁性

随着立法层面《反不正当竞争法》对商业贿赂条款的重大修改，对商业贿赂概念的理解更加回归贿赂本身，也促使我们对以往商业贿赂认定过程中出现过的一定泛化问题进行思考，准确地界定商业贿赂行为才能够真正有效的实现对其的打击，才能有效净化市场营商环境，维护市场竞争秩序。在商业贿赂的本质是一种基于职务的“权钱交易”已经基本形成共识的前提下，对具有一定职务或公职的个人和单位更加予以关注也是商业贿赂治理水平不断发展进步的应有之举。用来“交易”的权力可以来自于他人的委托、法律的授权或一定的地位，这种权力可以决定或者影响他人的利益，也正因此存在了寻租的空间。本文中提到的两个案例，均是经营者为了销售产品或服务，宴请交易相对方或潜在的交易对象的工作人员，而该工作人员基于职务对单位的采购具有一定管理权限、职务便利或明显“影响”，因此将该行为认定为贿赂，符合贿赂的本质特征。

结语

请客吃饭是我们国家的一种习俗，人们习惯在饭桌上沟通、谈事情、谈生意，但在企业经营过程中不得不注意这种习惯可能带来的风险。在新《反不正当竞争法》下，企业宴请交易相对方或潜在交易对象的工作人员，或为其提供娱乐性消费均是高风险的行为。企业在开展各种业务中应当对具体的商业行为进行合规审查，例如商业合作的模式、会议赞助、宴请以及折扣、返利和佣金合规审查，建立企业内部合规审查、评估与纠错机制，培养企业诚信文化，才能谋得更长远、良性的发展。

相关案例

案例1

上海市工商行政管理局检查总队

行政处罚决定书

沪工商检处字〔2018〕第 320201810017号

当事人：上海双益医疗器械有限公司

注册号：310228001044472

住所：上海市金山区枫泾镇建贡路63号3幢三楼 302室

法定代表人：王玉华

注册及实收资本：50万人民币

成立日期：2007年10月16日

经营范围：医疗器械（详见许可证），日用百货，建筑装饰材料，文 化办公用品，五金交电，工艺美术品，计算机、软件及辅助设备（除计算 机信息系统安全专用产品）销售，从事医疗器械领域内技术开发、技术咨 询。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】

本队承办的当事人不正当竞争一案现已调查终结，查明违法事实如下：

经查，当事人系南京某医疗器械公司上海区域的经销商，主要从事该 医疗器械公司相关产品在本市各大医院的销售。 2017年3月，当事人通过客户医院的内镜中心主任徐某某的准入推荐，所代理的南京某医疗器械公司产品经批准进入该院销售。当事人为了感谢徐某某在产品的准入、销售过程中的帮助，于2018年1月-4月期间，三次邀请徐某某就餐、娱乐消费，均由当事人套现后直接支付。

 上述事实，由以下证据证实：

证据组一：当事人受委托人吕某、客户医院的相关人员徐某某询问笔录，证明当事人邀请徐某某就餐、娱乐消费的情况；

证据组二：当事人受委托人吕某、财务经理王某某、会计李某某询问笔录，提现及费用报销的相关财务凭证复印件，证明当事人就餐、娱乐消 费等费用的来源情况；

证据组三：当事人受委托人吕某询问笔录，当事人与南京某医疗器械 公司签订的授权委托书复印件，当事人与客户医院签订的医疗耗材采购合同复印件、客户医院提供的医疗耗材采购合同、记账凭证及发票，当事人提供的与客户医院业务往来的记账凭证及发票，证明当事人与客户医院业务往来的情况；

证据组四：当事人营业执照复印件，授权委托书，相关人员身份证明复印件，证明当事人主体资格、授权委托情况及相关人员身份证明。

本队于2018年10月15日向当事人直接送达《沪工商检听告字〔2018〕第320201810017号》行政处罚听证告知书，告知当事人本队拟作出的行 政处罚内容、依据以及当事人依法享有陈述申辩和要求举行听证的权利，当事人在法定期限内未提出陈述申辩或要求举行听证。

本队认为，当事人在经营过程中，为了销售商品，通过娱乐消费等手段贿赂交易相对方工作人员以获取交易机会。从主观意图来说，当事人存在以“其他手段”为诱争取交易机会的行为故意；从客观表现来看，当事人的上述娱乐消费行为，客观上排挤了同行的其他竞争者，影响了市场公平竞争的环境。综上，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第一项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员”之规定，构成了不正当竞争行为。鉴于当事人的上述行为与产品销售情况无法一一对应，故当事人违法所得无法计算。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”之规定，责令当事人改正违法行为，并作出行政处罚如下：罚款人民币壹拾伍万圆整。  

行政处罚的履行方式和期限：当事人应于收到行政处罚决定书之日起十五日内，携带《缴纳罚款、没收款通知书》，将没收款和罚款交至本市工商银行或者建设银行的具体代收机构。其中，逾期缴纳罚款的，本队可依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

     当事人如不服本处罚决定，可在接到《处罚决定书》之日起六十日内，向上海市工商行政管理局申请行政复议，也可以在六个月内直接向人民法院起诉。逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定的，本队可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

根据《企业信息公示暂行条例》和国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚信息公示暂行规定》的有关规定，本队将通过企业信用信息公示系统、门户网站、专业网站等公示行政处罚信息。

上海市工商行政管理局检查总队

二Ｏ一八年十月二十二日 

案例2

上海市青浦区市场监督管理局

行政处罚决定书

青市监案处字〔2018〕第 290201610081 号

当事人：上海高瞻医疗器械销售  

统一社会信用代码：913101185601633506  

住所：上海市青浦区南太路 1 号-1 号门 6 幢 2 楼 203 室  

投资人：李静 经营范围：销售三类、二类医疗器械（凭许可证经营）、电脑及配件、 钢材、办公用品、建筑材料，建筑工程，室内装潢及设计，计算机领域内 的技术咨询、技术服务，商务信息咨询。【依法须经批准的项目，经相关部 门批准后方可开展经营活动】

经查实，当事人是一家销售医疗器械企业。销售的对象主要有宁波市 XX 医院等医院。2014年1月15日，当事人向宁波市XX医院销售了1片颅面修复系统的钛板和25颗颅面修复系统的钛钉，销售额32727.50元。2015 年1月15日，当事人为了继续向宁波市 XX 医院销售医疗器械产品，宴请了新任该院负责采购业务的 XX 医生，费用支出604.80 元。但至今未实现销售。当事人为了获得交易机会，宴请了宁波市XX医院负责采购的XX医生。已构成了商业贿赂行为。因其商业贿赂行为未实现产品销售，因此当事人无违法所得。

 以上事实，由以下主要证据证实：

证据一、当事人的委托代理人李XX的询问笔录1份，证明当事人为了获得交易机会，进行商业贿赂的相关事实；

证据二、当事人提供的宴请宁波市区XX医院XX医生就餐发票及凭证，证明当事人宴请负责采购的XX医生的事实；

证据三、宁波市XX医院提供的卫生材料验收单和消毒费收据复印件，证明当事人向该院销售的医疗器械明细及支付消毒费的情况；

证据四、宁波市市场监督管理局的回函，证明当事人向宁波市XX 医院销售医疗器械产品及支付销售费的事实；

证据五、当事人提供的情况说明，证明当事人为了向宁波市XX医院 销售医疗器械产品而进行了商业贿赂行为，恳请不去相关医院找XX医生核实的事实；

证据六、当事人提供的授权委托书、营业执照复印件、当事人的法定代表人的身份证复印件，证明当事人的主体资质及相关人员身份。

2018年3月26日，我局向当事人送达了青市监案罚告字[2018]第290201610081号行政处罚告知书，当事人在法定期限内未提出陈述申辩的要求。

当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993 年版）第八条第一款的规定，构成了商业贿赂行为。鉴于当事人未因商业贿赂行为而受益，属于情节较轻。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993 年版）第二十二条的规定，决定责令当事人停止违法行为并处罚如下：处罚款（人民币）贰万圆整行政处罚的履行方式和期限：携带《缴纳罚款、没收款通知书》，在《缴纳罚款、没收款通知书》规定的期限内，将罚款交至本市工商银行或者建设银行的具体代收机构。逾期缴纳罚款的，本局可依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。  

当事人如不服本处罚决定，可在接到《处罚决定书》之日起六十日内，向上海市工商行政管理局或青浦区人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向青浦区人民法院起诉。 逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定 的，本局可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。 

    根据《企业信息公示暂行条例》和国家工商行政管理总局《工商行政 管理机关行政处罚信息公示暂行规定》的有关规定，本局将通过企业信用 信息公示系统、门户网站、专业网站等公示行政处罚信息。

 

上海市青浦区市场监督管理局

 二Ｏ一八年三月三十日 

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