◆ 违背社会良好风尚的认定
◆ 投资回报类广告的规制
◆ 房地产广告违法的认定
◆ 植入式广告的监管问题
【特别提示】受限于文章的发布时间，以下文章中部分信息（如案件判决结果）可能已被更新，请以最新信息为准，本专题仅作相关文章汇总整理之用。
01
2019年
广告法执法热点、难点问题综述
引言：广告作为重要的营销手段，在互联网时代更加突出。依靠网络高传播性、高精准度等特征，一则成功的广告往往可以使产品“名声大噪”。为了赢得消费者的目光，不乏出现一些“别出心裁”打擦边球甚至违法的广告，比如，为了凸显指纹识别功能，将排雷战士刻画成被炸的粉身碎骨只剩一只手的广告，此类广告应当如何界定？违背社会良好风尚如何定义等亟需解决。同时，随着新媒体的兴起，互联网广告的发布形式、传播媒介更加多样化，广告植入、网红带货等形式多样的广告在给消费者带来视觉上的新鲜感时，也给广告监管带来难度。本文汇集2019年度违法广告典型案例，分别从违背社会良好风尚的认定、投资回报类广告的规制、房地产广告违法的认定以及植入式广告的监管四个方面出发，对广告执法案例进行总结与评析。
一、违背社会良好风尚的认定
【案例一】智能锁侮辱排雷战士被处罚案
凯迪仕智能锁为了凸显指纹识别开锁功能，在其2分15秒的广告中，一位“拆弹砖家”在实验室、农场、电器城等地拆除炸弹均告失败，其躯体逐渐被炸光，最后只剩一只手，仍能自己开门回家，并被父母“认出”。广告结尾揭示谜底：“凯迪仕智能锁，指纹识别，一键开锁”。当事人因设计制作含有不尊重拆弹工作人员、对伤残人士亲情漠视等内容的视频广告，并通过深圳市盈科安智能科技有限公司利用互联网发布违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项的规定。深圳市南山市场监督管理局于2019年2月28日对当事人作出行政处罚，广告主深圳市盈科安智能科技有限公司、广告经营者方树文化传播（上海）有限公司被分别处罚款20万元。
【案例二】苍井空戴红领巾上广告被处罚案
上海臻海实业有限公司在云南省德宏州少儿业余体校举办“公益活动”，邀请了日本成人影片演员苍井空作为“助学使者”，并为其佩戴红领巾。活动过后，该公司通过新浪微博账号发布含有“苍老师漂洋过海，和你零距离接触，大健康行业中只有百臻堂才能给你这样的机会！”和苍井空佩戴红领巾等内容的图文广告。该广告无视社会公序良俗，违背社会良好风尚。此外，当事人还在其网站宣传介绍业务、产品的广告中使用了中华人民共和国的国旗。当事人以上行为违反了《广告法》第九条的规定。2018年12月，上海市浦东新区市场监管局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款130万元。
【评析】《广告法》第九条第七项明确规定，广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。社会公共秩序是维护社会公共生活所必须的秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序、交通秩序、公共场所秩序、生活秩序等。社会良好风尚是历史相沿、积久而成的善良习俗，是民族精神和风貌的体现。[i]社会良好风尚是一个比较抽象的概念，但绝非不可名状。实践中，认定广告行为是否违反社会良好风尚时，需要注意把握几个点：
（一）应当基于正常理性的普通消费者的一般理解
中华文化博大精深，一个汉字往往可以进行多种语义解释，对此，不少被处罚的企业常以执法部门“曲解”其意喊冤，那么，究竟是被“曲解冤枉”还是“罪有应得”？广告语具体表达是何意思应当以普通消费者的一般理解为准。比如在“成都安环”违法广告案中，涉案房地产商使用“成都今日安环”广告语，并配有一个套在圆圈内的感叹号符号作为广告推销其房地产项目，据悉其表达的是“安居乐业，成都光环”，但作为普通消费者，大多数人对于广告语中“安环”一词的理解，均会和计划生育避孕措施的通俗称谓相联系，而将本该用于“计划生育宣传”的具有特定含义的“安环”一词，用于房屋建筑广告，导致了违背社会良好风尚的结果，因此，构成违法。[ii]
（二）违反社会良好风尚的行为与中华传统文化、道德相悖
社会良好风尚是社会存在和发展所必要的一般道德，或某一特定社会所尊重的伦理要求。中华民族有五千多年的文明史，有极其丰富的文化和精神遗产，形成了有本民族传统的行为和道德准则。[iii]因此，与中华传统文化以及道德相悖的广告内容，可能违反社会良好风尚。常见的有违社会良好风尚的行为包括：
第一，侮辱英烈、战士等公职军职人员
英雄烈士为国家、民族作出了巨大牺牲，其事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现，不容任何人贬低、侮辱。2018年5月1日，《英雄烈士保护法》正式实施，侮辱英烈的广告行为不仅违反《广告法》，也可能违反《英雄烈士保护法》。同样，肩负保家卫国重任的战士、军人等公职军职人员也不容侮辱。案例一中，为了凸显智能锁指纹识别功能而将拆弹战士设计成被炸得粉身碎骨只剩一只手的广告内容，不仅缺乏对生命的尊重，更是对拆弹战士不顾生命危险进行排雷工作的极大的侮辱，违反社会良好风尚。
第二，不当使用红领巾等具有特殊意义的事物的
红领巾是少先队员的标志，是中国少先队的重要组织标识，象征红旗的一角，寓意革命先烈的奋斗牺牲。案例二中，上海臻海实业有限公司在其广告中使用苍井空佩戴红领巾等图文为其进行推广宣传，将成人影片演员苍井空和红领巾搭配，构成对红领巾的侮辱、亵渎，违反社会良好风尚。上海市浦东新区市场监管局对此作出130万元的罚款，这也是目前全国关于不当使用红领巾行为的最高处罚。
第三，内容低俗，含有性暗示的
为了吸引目光，内容低俗、含有性暗示的广告屡见不鲜，比如“叫了个鸡”广告案中，广告主搭配使用“跟她有一腿、没有性生活的鸡、真踏马好翅”等广告宣传语，容易使人联想到“召妓”等含义，因此，最终被认定违反社会良好风尚。
（三）社会良好风尚的标准可能会随时间推移而发生变化
社会良好风尚是历史相沿、积久而成的善良习俗，具有传承性与稳定性，然而，随着时代变化，人们的思想观念逐渐开放，文化价值观也呈现出多元化趋势，社会良好风尚的标准可能也会随之发生变化，因此，其标准的把握也需要与时俱进，顺应“民意”。
二、投资回报类广告的规制
【案例一】融360因广告承诺收益被处罚70万
当事人通过自有网站发布含有“机构100%本息保障”“9%-12%年化收益”等内容的广告，未对风险责任承担进行提示或警示，并含有对未来效果、收益作出保证性承诺用语，违反了《广告法》第二十五条第（一）项的规定。依据《广告法》第五十八条第一款第（七）项的规定，2019年6月，北京市海淀区市场监督管理局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款70万元。
【案例二】山西易联金服网络科技有限公司发布违法广告案。
当事人通过互联网平台发布含有“推荐榜,用户名,投资金额,赚取收益”等内容的广告,未对风险责任承担进行提示或警示,并利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明,违反了《广告法》第二十五条第一款第(二)项的规定。依据《广告法》第五十八条第一款第(七)项的规定,2019年1月,原太原市工商行政管理局小店分局作出行政处罚,责令停止发布违法广告,并处罚款10万元。
【案例三】新疆大晨报股份公司、乌鲁木齐金粒广告传媒有限公司发布违法广告案。
两当事人通过报纸发布含有“恒基泰富助财富稳健增长、可靠、实力、稳健”“恒基泰富有效保障您的资产安全”“轻松理财安享财富人生”“理财全方位财富零距离”等内容的广告，未对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，违反了《广告法》第二十五条第一款第(一)项的规定。依据《广告法》第五十八条等规定，2019年，乌鲁木齐市市场监督管理局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并分别处罚款45.03万元、49.42万元。
【评析】有投资回报预期的商品或服务的广告，因其具有较高的风险性，因此，《广告法》对其广告内容作了明确的要求，包括：
（一）广告应当包含的内容
《广告法》第二十五条规定，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示。通常广告主为了吸引消费者投资，往往对风险只字不提，比如前述列举的三个案例，其均未对相关的风险进行提示，这也是投资回报类广告被处罚的较为普遍的原因。然而，投资往往有风险，不仅可能无法获得预期的收益，而且有可能会血本无归，对此，广告主应当进行合理提示，使消费者在认识到潜在的风险后再对是否投资作出选择。
（二）广告不得出现的内容
《广告法》第二十五条第一款规定，广告不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等。在常见的一些广告案例中，广告主通常宣称“预期年化利率最高XX%”，以较高的数字来吸引消费者的目光。比如案例一中，广告主即宣称“9%-12%年化收益”。然而，这种论断并无科学、合理的测算依据和测算方式，同时，投资的未来效果、收益等情况往往受市场环境、管理人自身能力以及国家宏观调控等诸多因素的影响，从而具有不确定性，而广告主一味宣传高收益、高回报容易误导消费者，使其忽略可能存在的风险。因此，《广告法》明确禁止不得对收益作出保证性承诺。
（三）对广告代言人的限制
关于广告代言人方面，投资回报类广告也有其特殊要求。根据《广告法》的规定，有投资回报预期的商品或者服务广告，不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。这些机构和人员因其特殊的身份，如果作推荐、证明，容易使消费者产生盲目相信的心理，因此，为了防止误导消费者，此类广告的代言人不得以专业人士、受益者的名义或者形象出现。
三、房地产广告违法的认定
【案例一】四川新宝地房地产开发有限公司发布违法广告案
当事人通过搜索引擎、公众号等方式发布含有“对望原生态白鹤岛,占地2400亩”“一河一岛五公园以及两河一湖四公园”等内容的房地产广告。其中,所开发项目的面积为虚假宣传,同时,该楼盘户外广告存在对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件进行误导宣传,使用数据未标明出处等情况。当事人行为违反了《广告法》第十一条第二款、第二十六条第一款、第二十八条第二款第(二)项的规定。依据《广告法》第五十五条第一款的规定,2019年5月,成都市新都区市场监督管理局作出行政处罚,责令停止发布违法广告,并处罚款60万元。
【案例二】福建福州盛欣房地产开发有限公司发布违法广告案。
当事人通过微信公众号、宣传册等媒介发布含有“高质别墅”“叠拼别墅”“山海主题牧场”“Discovery世界主题乐园”等内容广告，与实际情况不符，且涉及对规划或建设中的相关设施及市政条件做误导宣传，违反了《广告法》第二十六条第（四）项、第二十八条第二款第（二）项等规定。依据《广告法》第五十五条第一款、第五十八条第一款第（八）项等规定，2019年7月，福州经济技术开发区市场监督管理局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款11.15万元。
【评析】房地产广告由于直接关系民生，《广告法》对该类广告作出了明确规定：
（一）房源真实性要求
真实性是广告应当具备的基本要求，房地产广告更是如此，《广告法》第二十六条明确规定，房地产广告，房源信息应当真实。实践中，有的房地产中介为了吸引消费者、抢占客户资源，在广告中发布一些特别优惠的虚假房源信息，待消费者与其联系后，再向消费者推荐其他房源，这种行为不仅违反房地产广告的规定，同时可能构成《广告法》第二十八条的规定的虚假广告，应予严格禁止。[iv]案例一中，当事人对项目面积以及交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件进行误导宣传，同时违反了《广告法》第二十六条房地产广告以及第二十八条虚假广告的规定。
（二）面积标示要求
房屋面积是购房者决定是否购买房屋的重要参考因素，房屋面积分为建筑面积、套内建筑面积，而建筑面积是包含公摊面积的，如果按建筑面积计算单价，将比以套内建筑面积计算的单价低，而如果不进行明确标示，则可能给消费者造成误导，因此，应当明确标示建筑面积或套内建筑面积。
（三）禁止性要求
《广告法》第二十六条对房地产广告不得包含的内容作了规定，包括：不得含有升值或者投资回报的承诺；不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；不得违反国家有关价格管理的规定（如捏造、散布涨价信息）；不得含有对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。
四、植入式广告的监管问题
【案例一】吐槽大会植入皮炎平广告被罚案
重庆盖勒普霍斯医药有限公司为推销产品在《吐槽大会》第三季第4、6、7三期片尾小剧场中通过演员口播“999皮炎平绿色装，止痒就是快，无色无味更清爽”“推荐您用999皮炎平绿色装”“我发现这个999皮炎平，无色无味还很清爽，这个好哎，而且止痒还挺快的”等内容的方式发布广告，不能提交广告审查机关对广告进行审查的文件，且广告中未标明禁忌、不良反应，也未标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”字样。2019年8月，上海市市场监督管理局执法总队作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款90万元。
【案例二】海王星辰药房“万艾可”网络直播广告案
上海海王星辰药房有限公司为周年店庆，委托天津通易科技发展有限公司制作了广告海报，并在下属门店张贴，为网络直播活动作宣传。活动当天，海王星辰以“有球必硬夜夜激情”为主题通过直播平台进行网络直播。在直播中通过邀请男科医生、网红主播、电视主持人等作为嘉宾参加，采取现场布置道具、嘉宾和主持人互动的方式，对处方药“万艾可”的功效、使用方法、有效率等进行介绍与宣传，并在言语互动中出现“挑逗男性、制服诱惑”等内容。同时，当事人在该直播过程中进行处方药“万艾可”秒杀优惠销售活动。上海市徐汇区市场监管局指出，该广告不仅严重违反处方药广告发布规定，而且在直播活动中含有违背社会良好风尚等其他违法内容。另外，“万艾可”是处方药，需要凭医师处方才可购买和使用，且不能在网络上进行推广，更不能通过直播来宣传。最终两个涉案公司分别被罚款70万元。
【评析】植入式广告是指厂商将商品或其它具有代表性的符号、品牌、服务等有意且不醒目地加入任何形式的传播媒体中，以达到宣传效果，同时传播媒体可因此获得相当的对价。[v]最常见的方式包括影视剧植入、直播植入、综艺节目植入、文章植入等。现行《广告法》并未对植入式广告进行明确规定，实践中如何合理规制植入式广告成为监管面临的问题。
（一）植入式广告的“隐蔽性”与广告的“可识别性”
《广告法》第十四条第一款明确规定，广告应当具有识别性，能够使消费者辨明其为广告。即广告的可识别性，之所以这么规定，是因为信息的受众对信息的接受度和信任度会依据信息来源的不同而有所区别。商业广告的目的在于推销商品或服务，具有劝诱性。消费者对于广告的这一特点一般有比较清楚的认知，能够谨慎对待广告推销行为。[vi]而如果不加区分，则可能导致消费者对广告与非广告信息相混同，从而影响其判断力，构成误导。但是回到植入式广告，其与传统广告最大的不同便是“悄无声息”的融入剧情或者节目当中，因此，在这一点上，其无疑不满足广告的“可识别性”特征，不过这恰恰也是其独具魅力之所在。因此，对于可识别性，笔者认为，应当结合植入式广告本身的特性，对其进行特别规制。
（二）植入式广告的监管存在难度
《广告法》明确的规定了广告主、广告发布者、广告经营者的义务和责任，然而，在植入式广告中，由于其直接融入相应节目当中，对广告内容的审核存在难度，甚至，广告经营者、广告发布者的主体界定都存在困难，此种情形下，这些主体在《广告法》下应尽的义务将很难履行到位。
（三）药品广告等成植入式广告的“常客”
如前所述，由于对植入式广告的监管存在难度，因此，一些药品广告甚至三无产品广告聚集到了植入式广告中。比如案例一、案例二均涉及药品广告。另外近来兴起的“网红带货”，如果其完全符合替商家宣传商品并因此获利等要件，也属于广告，应当受到广告法的规制。[vii]2019年10月，国家市场监督管理总局曾发文要求严查网红带货，这也是未来监管的重点。对于药品广告，应当注意以下几点：
首先，不得作广告及只能在特定刊物发表的药品广告。
麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前述以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同制定的医学、药学专业刊物上作广告。因此，此类处方药不能通过植入式广告进行发布。案例二中海王星辰药房的“万艾可”即是处方药，只能在指定的刊物上做广告，这也是其被罚的一个原因。
其次，药品广告中必须包含的内容及不得出现的内容。
药品广告不得含有的内容包括：表示功效、安全性的断言或者保证；说明治愈率或者有效率；与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；利用广告代言人作推荐、证明；法律、行政法规规定禁止的其他内容。
同时，《广告法》第十六条第二款规定，药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”，非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。案例一中，999皮炎平广告未标明禁忌、不良反应，也未标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”字样，因此，违反了该条规定。
再次，需要经过广告审查。
《药品广告审查办法》规定，凡利用各种媒介或者形式发布的广告含有药品名称、药品适应症（功能主治）或者与药品有关的其他内容的，为药品广告，应当按照本办法进行审查。对审查合格的药品广告，发给药品广告批准文号。这是发布药品广告必须具备的条件，然而，植入式广告往往逃避了相应的监管，如案例一、案例二中的药品广告均未经过相应的广告审查，构成违法。
注释：
[i]王清主编：《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社，2015年第1版第20页。
[ii]参见：《叫了个鸡性暗示营销被重罚，“违背社会良好风尚”如何界定？》，链接：https://www.zhihedongfang.com/44970.html，最后访问日期：2020年1月19日。
[iii]刘双舟：《新广告法精解与应用》，中国财政经济出版社，2015年第1版第39页。
[iv]王清主编：《中华人民共和国广告法解读》，中国法制出版社，2015年第1版第58页。
[v]李剑：《植入式广告的法律规制研究》，《法学家》2011年第3期。
[vi]国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民共和国广告法释义》，中国法制出版社，2016年第1版第51页。
[vii]参见：《“网红带货”套路深》，链接：http://www.xfzlw.com/paper/201908/4775.html?mid=936，最后访问日期：2020年1月20日。
联系客服
