提
纲
1. 并购资金来源：杠杆的力量
2. 收购境外公司的并购贷款案例解析
a) 收购非上市公司
b) 收购上市公司或拟上市公司
3. 并购贷款的法律文件技术分析
a) 主要文件介绍
b) 核心条款剖析
4. 并购贷款交易中的律师工作
中国企业境外收购已经历了十年的热潮，并有继续扩张的趋势。大规模的资本输出抢占国际市场的势头覆盖了各个产业的上下游资源、品牌和高端科技，在风险与机遇并存的全球化进程中尝到了甜头和苦头。从整体和长远来看，作为收购方的中国企业在收购过程中逐步积累的跨境资本运作经验正在使其收购行为越来越理性和高效。
境外收购交易质量的提高主要体现在这几个方面：首先，标的选择的盲目性降低，看到便宜就上钩的买家越来越少，收购目的性变得更加明确，不论是产业升级、占领市场、输出产能、获取技术和品牌，总有一些明确的战略目标指引着收购交易；其次，收购过程的专业化在提高，各方中介的深入参与使项目评估更为准确，减少了信息不对称的劣势，提高了议价能力，也为风险防范做出预案；最后一点是本文要展开的论题，收购资金筹集更加合理，收购方越来越熟悉杠杆工具，包括过桥贷款、银团贷款、再融资等方式，在提高资本投入的回报率的同时大大扩展了收购的体量。
本文将首先介绍并购市场资金筹集的总体情况，让大家对收购资金的来源和银行贷款支持有个初步了解，然后通过中伦律师参与的并购贷款案例解析几类交易的共性和差异，并在技术分析环节深入到融资文件的具体条款，最后一部分谈谈律师在交易中作用。
第一部分、并购资金来源：杠杆的力量
根据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2016年度中国对外直接投资统计公报》，2016年中国企业共实施对外投资并购765起，涉及74个国家（地区），实际交易金额1353.3亿美元，其中中国境内投资者的自有资金和境内银行提供的贷款合计865亿美元，占收购资金总额的63.9%，境外取得的融资金额488.3亿美元，占收购资金总额的36.1%。
跨国公司进行海外并购通常可以采取现金或股份作为支付方式，但在中国企业的海外并购过程中，由于国内监管环境的限制以及资本市场发展尚未成熟等因素，实践中由上市公司直接向境外交易对方发行股份进行换股并购境外资产的案例还没有出现，现金支付为海外并购支付手段的主要方式。为缓解资金压力，收购方多采用混合方式筹集资金，形式主要包括股权融资、债务融资或者两者的结合，通常会结合商业、税收和会计因素予以考量。
如果采取股权融资，通常包括增发新股或设立合资平台引入财务投资人两种方式。收购的主导方通常在收购平台中占有主导地位，因此平行的股权投资人能提供的投资金额往往不会高于主投方的资金。在资金需求量大的并购案中，更大比例的资金还得依赖银行贷款资金。除了能够满足大额资金需求外，贷款融资相比于股权融资的优势还包括以下几个方面：贷款能利用利息支出减轻企业税负，有效避免股权的稀释，并通过与金融机构的合作和金融机构分担了并购项目的风险，同时债务性融资也向市场传递了积极信号，即负债比例的上升表明经营者对企业未来收益有较高的期望，并由此表明其市场价值。
按目标公司管理层是否参与收购划分，杠杆收购可进一步分为管理层收购（MBO）和非管理层收购。管理层收购是指股权投资者与目标公司管理层一起组成一个收购集团，与目标公司或目标公司股东洽商收购条款，达成后即实施杠杆收购。在管理层收购中，担任发起人的多为投资银行或投资公司，他们承担着融资、策划和交易谈判等工作，成功的管理层收购有赖于目标公司管理层与投资银行的友好合作。大多数情况下管理层自身财力有限，需要借助金融机构等外部投资人的助推来完成收购，而且主要是通过借贷融资来完成的。管理层收购的交易成功后，将达成企业所有者和企业经营者的身份统一，管理层获得充分的激励机制，并有望在高负债的外部约束下充分挖掘企业潜力，实现企业价值的最大化。
根据具体交易情况的不同，并购贷款金额通常占并购交易总对价的50%-70%，剩余部分可能通过股权融资的方式来实现或者用股东贷款的方式来补足，该等股权融资或者股东贷款一般会被要求从属于银行贷款。如果贷款由中国商业银行提供，根据《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发[2015]5号），并购交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%，并购贷款期限不超过七年。
以上述背景资料作为基础，我们在第二部分来看看中伦律师协助中国企业进行收购融资的交易具体情况。
第二部分、收购境外公司的并购贷款案例解析
根据收购主体和目标公司的情况不同，目标公司可能是上市公司或私人企业。我们先列举两个非上市公司的例子，然后再分析几起收购上市公司的融资交易安排。
a)
收购非上市公司
1. X公司收购非洲矿产公司
X公司通过其境外壳公司收购非洲矿产公司的股权，同时受让股权出售方对该非洲矿产公司下属其中一个铀矿项目公司的债权。X公司的境外壳公司作为借款人向贷款银行借款，用于支付股权转让协议项下对价和受让债权的对价。本项目下担保增信安排包括股权质押、应收账款质押、账户质押和转让担保等。
该收购交易的特点是借款人与铀矿项目公司存在业务合作关系，其将根据购销协议从铀矿项目公司处购买铀矿，并根据销售合同对外销售，该等销售文件产生的现金流是贷款银行重点关注的还款来源，因此本项目中交易文件的定义除了股权转让协议和债权受让协议外，还包括铀矿销售相关的交易文件。
由于铀矿销售的最终买家是资信很好的中国国有企业，借款人的销售现金流成为项目的核心支撑，而没有要求借款人的境内母公司承担过多的还款责任。因此，本贷款项下的“债务人”范围比较窄，没有扩展到借款人母公司相关集团，主要是控制借款人、项目公司和销售合同的买家。贷款协议的具体条款的设计中与项目和铀矿销售相挂钩：
(i) 资金监管方面，要求借款人将销售收入均划入托收账户中，同时考虑到借款人实际运营情况，在没有存续违约事件或者托收账户中的金额达到一定比例时，贷款银行允许借款人将资金划出用于支付销售合同及购销合同项下的应付款项或清偿公司间借款或自由使用；
(ii) 信息提供方面，要求借款人提供销售合同的相关交易情况书面报告，并应通知涉及铀矿项目建设运营方面及销售合同的质量纠纷情况；
(iii) 承诺事项方面，要求保持铀矿项目相关审批持续有效，并在销售合同买方违约的情况下贷款银行保有指定第三方来替代原有买方的权利，在未经贷款银行同意的情况下借款人不得与其他第三方签署产品销售协议；
(iv) 违约事件方面，不仅包括与项目挂钩的全损、征用事件、核事件和安全事件，以及销售合同的违约，并将项目运营的暂停列为违约事件之一，而暂停期限的宽限与偿债准备金账户届时的金额相匹配，给予借款人一定的补救期限。
本项目类型属于中国境外投资的第一波，资源型收购。虽然在贷款用途和放款安排方面与并购贷款的套路一致，但从风险控制的安排上与无追索的项目融资倒是有更多相似之处，但重要区别在于借款人不是生产矿产的项目公司而是其母公司，且项目已经进入运营期，杠杆收购后只要达成稳定的矿石出口合约，还款即可得到保障。而在一般的战略性收购项目下，特别是收购大型或综合性目标公司，借款人可以安排的贸易净流量通常远远不能覆盖还款需求，而必须借助母公司的偿债能力来填补目标公司盈利分红还款的不足。
2. Y公司收购西班牙制造业公司
本项目中的目标公司净资产并不大，但收购方希望通过并购贷款清偿目标公司的现有债务，并满足其投资需求和流动资金需求。为此，贷款银行提供的融资方案中包含了四笔贷款额度：并购资金额度、再融资额度、资本性投入额度和流动资金额度，其中前两笔在收购交割前发放，第三笔在交割后三年内发放，最后一笔在交割后的还款期内循环发放。流动资金额度的类型多样，包括贴现、短期贷款、银行保函、对冲等，并且用款方不限于借款人，还涵盖借款人完成收购后其指定的下属子公司，包括目标公司及其子公司。
本项目贷款的还款期比较长，但在中间设置了多个提前还款的出口，借款人有权申请提前还款，但需要支付提前还款费，越早提前清偿提前还款费的比率越高。而对于强制提前还款的安排，包含了控制权变更、资产处置和上市三种情况，如果上市未导致控制权变更但导致收购方20%以上股权被转让的，则上市融资金额的70%应用于提前还款。
本项目中的信用支持包含了借款人在境内外的各类资产抵质押，包括其持有的中国子公司的股权质押。本项目没有使用表外融资的模式以境外壳公司向银行借款，也没有以母公司担保来支持境外借款人，而是直接以母公司为借款人筹集资金，这样的并购贷款在以并购基金为主要驱动力的英美市场不算常见，但却是中国等发展中国家的金融市场上常见的融资结构，充分体现了该类市场中的信用结构和金融机构风险偏好的特点。
本项目中的贷款后续条件约定比较全面，包括了收购股权变更的工商登记、融资文件相关方在交割完成后完成的内部决议、资产担保的审批和登记，之所以诸多程序都在交割后完成，原因有两个方面：其一，借款人为母公司本身，其信用较强，并对后续各项担保和决议的落实具有控制权；其二，贷款分多笔发放，首笔贷款的发放并不会导致银行资金的全面失控，借款人为取得后续融资，其配合完成贷款后续条件的动力和意愿较强，违约风险相对可控。
本项目是个非常典型的集团公司直接表内借款进行战略投资的案例，交易中多样性的安排可以说是为收购标的量身定制，信用安排稳定且全面，是银行比较愿意选择的并购贷款类型。
b)
收购上市公司或拟上市公司
1. A公司纽交所退市贷款融资
A公司是中国领先的全方位IT服务及技术提供商，在中国大陆的主要城市及欧美均设有分支机构，在纽交所上市后几年内开始筹划从纽交所退市完成私有化。在此次交易完成后，实际持股人主要包括A公司董事长和主要高级管理层以及一家中国公司旗下的基金，收购通过股权和债务融资相结合的方式来完成。
母公司用于收购的资金来源包括商业银行向其并购平台公司提供的美元收购贷款，基本的融资结构如下：
(i)股权投资方及管理层将收购资本金投入到母公司；
(ii)母公司注资到其全资持有的收购平台公司，收购平台公司作为借款人收到股权投资后向商业银行举债；
(iii)借款人在监管账户中整合资金后并购上市公司A公司，将资金支付给股票持有人，实现退市，退市后拆除原有境外控股架构；
(iv)本贷款的主要担保和还款来源依赖目标公司集团境内的资产和现金流，在借款人境外筹措还款资金不足的情况下将通过境内子公司向境外母公司分红的方式归集资金用于清偿本息；如果境内担保物的价值不足以覆盖贷款余额，目标公司集团有义务补足；
(v)境外资产将全部作为担保物抵押给商业银行，包括借款人及目标公司的两层股权，借款人资产及母公司股东贷款；
(vi)银行允许目标公司集团在退市后进行股权结构的重组，将A公司的资产转移到集团境内主体，A公司获得的对价款可用于借款人还款；
(vii)一旦集团或其下属的任何子公司在退市完成后发行新股或在交易所上市，筹集的资金中一定比例部分将用于提前清偿银行贷款；
(viii)在约定的允许处置范围之外，如果集团成员处置资产所得收益的一定比例部分将用于提前清偿银行贷款。
通过以上融资结构的描述，我们看到本交易中既有通常的壳公司担保安排和控股方资金支持，也为控股方提前偿债提供了多种渠道。总体而言本交易还是倚重控股方的资信和清偿能力，特别是其允许的收购后资本重组实际上将掏空目标公司的业务，而直接基于转让对价进行套现，把后面的故事都留给了控股方在中国境内的再融资。
但是，本项目还款来源于境内而借款人位于境外，跨境的特性及中国资本项目管制的背景使得交易双方必须考虑资金向顶层归集清偿境外债务可能遇到的障碍。交易安排中的一个亮点就是针对上述情况约定了归集资金的合规风险、明确汇出限制可以构成暂停强制提前还款的事由，但等额的境内资金需要存入贷款银行在境内控制的监管账户。
本项目中根据银行的要求设定了财务指标。由于贷款银行是中资背景的银行，没有设定国际银行通用的偿债覆盖率指标，而是使用了中国金融机构更熟悉的资产负债率比例要求。同时，银行设定的杠杆率要求与国际惯例原则上相符。该指标的设定既防止借款人过度使用杠杆，同时为再融资留下了一定的空间。本项目中设定了资本补足机制，使得财务指标被违反的情况下借款人可通过筹集资本金来改良财务状况，给借款人及其控股方留下了更大的操作空间。
同大多数并购贷款一样，本项目的融资文件对收购方集团及其子公司的行为进行了全面的限制，包括投资收购、资产处置、分红、对外担保、举债、贷款和发行新股。同时，合同条款也详细约定了上述各项限制的例外情况。我们将在下文的第三章进行详细的技术性分析。
由于本项目中境外股权担保与中国境内集团的支持并存，借贷双方就违约时救济方案的先后顺序达成合意，优先使用集团资金支持来应对违约情况下贷款加速到期债务清偿，以防止在公司重组前贷款银行执行境外股权而打乱了公司的整体资本结构调整计划。
本项目的收购标的虽然是上市公司，但由于收购方是管理层牵头的买方集团，熟知公司资产的具体情况和风险所在，因此一般上市公司收购融资中的交割后违约清除条款并不适用于本项目，我们将在后续章节对清除条款进行分析。
本项目属于境外上市公司私有化融资的典型案例，结合我们在第一章概述的管理层收购，本交易结构中也包含了标准的三方资金：管理层、收购基金和贷款银行，三方资金汇集在两层壳公司结构的平台上，母公司层面汇集股权投资，子公司层面作为收购方汇集银行贷款及母公司的股东贷款。重要的区别可能在于传统意义的管理层收购结构中银行对管理层没有追索权，且财务支持（financial assistance）的安排受到不同法域下的法规限制，而本项目中管理层的信用及底层资产现金流是银行还款的主要支撑。
2. B公司收购新西兰上市公司并购贷款
B公司是全球领先的家电企业，在中国境外的营业额超过营业总额的三分之一，是中国第一批走出去的企业；而被收购目标公司是新西兰的著名厨房家电制造商，B公司希望借助目标公司的品牌和技术优势来提高其在国际市场上的地位。
基于新加坡和新西兰两国间的税收协定的便利，B公司将收购平台设立在新加坡。B公司在新西兰证券市场发出要约收购，收购的结果将导致目标公司私有化，该收购行为需要符合新西兰上市公司收购规则。
本项目分为两个融资阶段，在收购交割前，贷款银行提供了为期一年的过桥贷款，并在收购完成后提供中期贷款替换该过桥资金。在过桥贷款中，B公司集团提供了公司保证担保，在中期贷款中的担保安排与过桥贷款一致，但资金成本比过桥贷款低一些，贷款份额也分散给多家参贷行。
本项目的首要特点显然是融资依赖强大的母公司担保，因此在信用结构中并没有我们在并购贷款中通常所见的一连串股权质押、壳公司资产担保和账户监管，而是在融资文件中对保证人的财务指标、经营和投资行为、负债和担保安排进行限制。由于提供担保的母公司拥有众多的下属子公司，其中还包括一家A股上市公司，如何合理的设置上述限制条款成为借贷双方谈判的重点，我们列出以下几点进行讨论：
其一，子公司之间的授信、资产转让或集团内部的资产重组不受限制，因为这样的内部交易主要是为了优化股权架构和有效配置资源，并不影响保证人对外的偿债能力；
其二，下属上市公司的资产处置行为和投资行为不受限制，因为上市公司受到多方的监管并有义务充分披露其重大交易，其资产处置和投资行为的合理性比较有保障，贷款银行可以适当放松对其行为的监管；
其三，在一定累计金额范围内子公司的投资行为、资产处置行为、对外担保行为、对外借贷行为得到贷款银行监管的豁免，给保证人下属公司的日常经营、资本性支出及投资留下合理的空间，该额度的设置同时需要兼顾银行的基本要求，即不得影响保证人的整体偿债能力；
其四，杠杆率和偿债覆盖率是常见的要求，但此类项目中的杠杆率及偿债覆盖率显然比管理层收购项目中的要低很多，这是由保证人所具备的强大资产背景决定的。而在蛇吞象的并购交易中，这两项财务指标通常较高，可达到4-6倍甚至更高的杠杆；
其五，本项目贷款发生时债务人现存的担保和贷款银行另行同意的担保或交易也纳入允许的范围，该安排充分尊重债务人当前的财务状况，并给予贷款银行对将来交易的判断权。
强制提前还款也是并购贷款中的一项核心商业条款，通常的管理层收购贷款项目中要求对目标公司处置收益和上市融资收益用于提前还款，但本项目中收购为战略投资收购，处置标的资产或上市套现都不是收购的方向，收购方将长期持有标的资产并进行整合，而还款来源主要是依赖收购方的再融资或集团自有资金，因此在本项目贷款中的强制提前还款条款仅保留了控制权变更和交易不合法两个部分。该条款从一个侧面进一步反映了战略投资收购贷款项目和管理层收购贷款项目的信用结构具有实质性的差别，前者看重收购方的信用，后者看重标的资产的价值。
在并购贷款中，集团成员的边界是另一个谈判的焦点。通常协议中会界定“重要子公司”，以避免贷款银行对子公司行为的限制波及体量过小或相对不重要的子公司，这样的安排既能减少债务人的管理成本，把握有限数量的子公司的财务状况和交易行为以防止违反贷款协议中的限制性约定，又能让银行提前锁定重点监管的核心公司，使贷后工作有明确的方向。
3. C公司收购德国领先装备制造商
C公司为一家中国的上市公司，为获取德国目标公司的国际领先品牌和技术，对目标资产进行了部分股权收购，并持有在目标公司上市前的增资权。本次战略性的投资不仅让投资方提高了其在国际高端市场的份额，也为目标公司进一步开拓亚太市场打开了广阔天空。
该项目的贷款由一家香港的贷款银行发放给C公司在香港设立的借款人公司，借款人使用贷款资金注入欧洲的子公司完成收购。贷款银行依赖的信用支持主要是另一家中国银行从境内开具的银行保函和C公司提供的流动性支持。
由于本项目的还款和之前两个案例中一样，都是依赖境内母公司的流动资金，因此在强制提前还款的安排中，除了通常的境外控制权变更、收购失败等事由以外，还特别约定了中国汇兑限制作为一项强制执行事件，以避免本项目的还款受到汇兑风险的影响。
与上面的B公司收购案相比，本项目中保证人由集团公司本身替换成了另一家商业银行，这对于贷款银行来说保障更强了，几乎不需要承担贷款未清偿的违约风险，而对于出具保函的境内银行来说则需要在反担保安排下进行授信的风险防范。因此，在本项目的贷款协议中，贷款银行的财务指标监管仅限于C公司一定比例的资产负债率，显然比上述案例要放松很多，也符合本项目不同信用结构的背景。与上述逻辑相统一，本项目贷款文件中并没有就C公司的经营和投融资行为进行任何限制，而仅要求香港借款人及其下属的各级壳公司及目标企业在没有设立股权质押的情况下进行消极承诺，即股权不得抵押给任何第三方，也不得进行大额的资产处置。贷款银行对C公司的制约主要在于一些基础的重大事项，包括破产清算或债务危机，融资文件的有效性、提供财务信息等方面。
关于C公司提供的流动性支持函，C公司承诺通过股权或债权的方式向借款人提供还款资金支持，且该等债权应从属于银行贷款。同时，考虑到借款人在目标公司上市的情况下有增资的选择权，C公司还需提供进一步的资金支持以满足增资的需求，并在同等条件下其应优先向贷款银行筹集增资所需的杠杆贷款。这样的商业安排将贷款银行与C公司的偿债义务及未来资金需求进一步捆绑在一起，确保整个并购贷款资金的安全及并购后续安排的资金保障。
4. D公司收购美国技术公司
本项目的目标公司为全球领先的IT分销商，D公司通过在境外设立多层子公司的形式收购目标公司，收购完成后子公司被并入目标公司，目标公司继续存续，并从一家境外上市公司变为D公司的控股子公司，实现协同效应。其中收购价款支付方式为现金支付，由股东股本金、股东贷款和银团贷款三部分组成。本项目的银团成员包括境内银行和境外银行，且贷款进行分层并匹配不同的利率安排，借款人为D公司在美国设立的第一层壳公司。
贷款项下的主要担保方式为股权质押、保证、存单质押、偿债账户质押。D公司和其境内几家重要关联公司（包括上市公司）均为借款人提供保证担保；此外，股权质押是本项目项下最主要的担保类型，涉及几十家公司的股权；根据被质押公司所在地的不同，出质人可以分为两大类：(1)D公司将其对直接控股的全资子公司的股权质押予贷款银行，(2)D公司的母公司和关联公司分别将其在香港和境内众多子公司的股权质押予贷款银行。本项目初始贷款行要求评估机构对被质押股权出具一份评估报告，以使得全部被质押股权与贷款未偿本金的比例达到贷款行要求，同时在贷款未清偿完毕前，对被质押股权的价值进行定期评估，根据届时评估的价值或目标公司主体信用评级，要求借款人促使相关方补充股权质押，否则可能引发提前强制还款。总体而言本项目还是倚重境内股东的资信和清偿能力。
本项目下的强制提前还款事件比较广泛，除上面提到的因未达到股权质押比例而要求提前强制还款外，还包括资产/股权处置所得收益、保险赔款、分红（允许一定程度的再投资）。协议也约定了一些除外事项，比如，将保险赔款投资于集团的资产或者根据其他负债文件用于回购目标公司其他担保负债的，该等保险赔款资金可以不被强制用于提前还款；又如，在境外公司获得上述收益或分红后，可以出于税收因素的诚信考量或法律禁止原因暂时不用于提前清偿。
从上面几个收购上市公司的案例来看，由于收购体量较大融资金额高，且被收购标的都不能作为还款的主要现金流来源，收购方或其关联方显然提供了比较全面的担保。
第三部分、并购贷款的法律文件技术分析
在上述案例的分享中，我们已经提及了诸多的贷款商业安排和信用结构。在第三部分，我们会从更加微观的层面来看看并购贷款交易到底涉及哪些法律文件，以及文件中的条款如何设置。
a)
主要文件介绍
一套并购贷款包含的文件纷繁复杂，大致可分为必备文件和支持性文件两类：
1. 必备文件
并购贷款都是围绕着贷款银行或银团与借款人直接的借贷关系展开的，因此贷款合同或授信协议是整套融资文件的核心。主要的商业安排、权利和义务、控制的范围和程度都在贷款协议中进行详细约定。我们将在下面的核心条款剖析部分就贷款协议中的重难点条款进行详细解读。
由于并购贷款的目的主要是收购目标公司股权，因此被收购股权的质押是必不可少的担保安排。作为贷款所形成的核心资产，股权的分红收益及处置收益是清偿贷款本息的重要来源之一，在股权之上设立的质押成为锁定借款人自由处分行为的重要保障。由于借款人在多数交易中都是基于跨境收购的税收筹划而设立的境外壳公司，因此股权的质押通常不仅限于目标公司股权，还包括多层壳公司的股权，甚至追溯到实际收购方所在国母公司对外持有的第一级股权。
除了股权，借款人和中间夹层壳公司的账户及资产通常需要全部质押给贷款银行，账户的安排包括两个方面，其一是贷款资金的走向监管，其二是还款资金的归集和控制，分红、处置、股东支持等资金都应纳入银行控制范围用于还款或提前还款。夹层壳公司通常没有其他资产，对其设立的资产担保主要是从防守的角度避免其产生其他债务而影响并购贷款的回款现金流。
虽然贷款银行已经通过股权质押锁定了贷款资金形成的主要资产，但实际收购方控股公司的支持还是常见的信贷要求，严格的情况下要求母公司连带保证或母公司反担保支持的银行保函，灵活的安排中则要求母公司提供流动性支持承诺。
2. 支持性文件
并购贷款虽然是杠杆并购的资金主要来源，但不排除借款人还有其他融资方，包括股权财务投资人、联合投资方、股东贷款方、夹层贷款机构等。为了体现贷款银行的优先性，各债权融资方之间会签署一份债权人间协议，约定债权的优先顺位、担保物的持有和执行、收益的分配机制等商业安排。
费用函也是一份重要的商业文件，虽然其内容篇幅不长，但却是商业银行的重要收入来源，具体约定的费用安排不会体现在贷款协议的正文中，而是以一份独立文件的形式呈现。有些费用是牵头行或安排行或代理行独享的，有些费用是初始贷款行分享的，也有一些费用是后续加入的银行也可以分享的。因此借款人在与贷款银行协商融资成本的时候，不仅要关注贷款协议中约定的利率，还需要特别关注费用。
如果跨境并购涉及到多币种的融资安排，或贷款币种与目标公司所在国货币或还款来源所在国货币不一致，银行往往会与借款人达成对冲交易确保还款资金来源与还款要求相匹配。借款人也可以根据自身现金流测算设立浮动利率和固定利率的互换等其他对冲安排。
如果收购股权、壳公司现金流和母公司信用还不足以覆盖银行的授信风险，银行还会要求母公司或其下属实业公司提供资产担保，包括银行授信中常见的不动产抵押、应收账款质押、其他股权质押和动产质押等。
b)
核心条款剖析
贷款文件中的部分重要条款在以上的案例中都有所涉及，比如收购文件的有效性和正常履约、提前还款机制、债务人经营和投资行为的限制、财务指标的监控等，下文挑选了几个技术性比较强的条款做进一步剖析。
1. 资金的确定性（Certain Funds）
通常的银行贷款项目都会设置一系列提款条件，在提款条件没有满足的情况下银行不承担放款义务。但在并购贷款的项目中，由于并购交易本身有严格的交割时间表，而且交易金额巨大，一旦融资不到位导致并购失败，将对收购方造成严重的损失，因此并购贷款市场采纳了资金确定性条款，来保障交易的稳定性。资金确定性条款的主要内容是要求银行积极承担放款义务，除非发生借款人的重大违约。重大违约分散在贷款合同的多个章节，包括重大陈述和保证、重大承诺和重大违约事件。借款人通常希望减小重大违约的范围从而保障资金按时到位，而银行也会从另一方面来判断出现哪些关键性的违约将影响其是否放款的决定。
2. 清除条款（Clean up）
并购贷款交易中往往要求债务人对目标公司的义务和情况进行承诺，但由于交割前收购方尚未完全掌控目标公司及其资产，因此强势的借款人会要求贷款银行给予一段时间的清除期，在交割后的这段期间内违反事关目标公司及其资产的陈述、保证以及发生其他相关违约事件都不视为违约，但债务人应在清除期内消除该事件。
从贷款银行的角度，除了清除期间需要限制在合理的尺度内，往往还会要求两点：其一，被认定的可清除事项应当是可补救的，且不应造成重大不利影响；其二，该事项的发生未经收购方批准或由收购方导致。因此，清除事件的范围应当在合理范围内控制在收购方所不知情的目标公司的非重大事件。
3. 集团成员的范围
银行通常会在并购贷款协议中将借款人、保证人、壳公司及其他提供担保或流动性支持的关联方都列为债务人，并在更大范围内将债务人的关联方，包括被收购公司和母公司的其他子公司，纳入到集团成员的定义中，并在协议的约束性条款中以债务人或集团成员作为限制的主体，从而对借款人及担保人的关联方进行全盘的控制。但从借款人的角度，往往会就债务人及集团成员的范围与银行进行详细的讨论，因为在集团成员范围过宽的情况下很多陈述和保证及承诺都难以做出，一方面是参与谈判的借款人代表可能无法掌握整个集团全面的情况，另一方面是借款人母公司往往不希望单一项目限制了整体集团的经营和投资行为。如果债务人中已经包含了一个重量级的偿债信用主体，银行可能对其他主体予以放松。同时，借款人也会在具体条款中变通使用集团成员的定义和范围，以尽量减少银行对债务人关联方的控制，特别是在破产、资产处置限制和信息提供义务等条款中，借款人往往将受限的子公司局限在贷款协议中列明的有限的重大子公司，重大子公司的范围也往往是借贷双方谈判的焦点。
4. 允许的资本项目
银行对债务人的资本项目往往有严格限制，包括债务人对外提供贷款或担保、处置重大资产、债权或股权融资、对外投资及分红。在限制上述行为的同时，贷款协议中会给出适当的空间避免债务人的任何资本项目行为都需要银行同意，这个空间不太容易把握，太宽松将导致债务人财务状况失控，太严格则导致银行经常需要对贷款协议的约定进行重新评估和豁免。我们下面列举几个主要的条款来进行阐述：
“允许的债务”通常包含签署贷款协议时已知的债务或银行明确允许的其他平行债务、衍生交易产生的债务、不超过一定金额的融资租赁债务、次级债务和其他财务负债。允许的债务是为了避免债务人在贷款期内过度使用杠杆而恶化财务能力，同时避免新的债权人来分享贷款银行的还款来源，或在破产程序中与贷款银行形成债权人之间的竞争。
“允许的担保”一般包括债务人日常经营中的担保、交割日解除的或交割后一定期间内解除的临时性担保、为允许的债务设立的担保。担保行为的限制是为了防止其他债权人的在相关资产上取得优先受偿顺位，而一些无法解除的担保需要在贷款协议中披露给银行并获得认可。
“允许的处置”涵盖了日常贸易行为、集团内的资产转移、等值同类资产的替换、现金交易或准现金资产及应收账款的变现、允许的担保的处置、无用资产的处置、交割日现存的处置安排、衍生品的交割、不动产的租赁等，贷款银行有可能要求在允许范围之外的资产处置收益部分用于提前还款。该条款的主要目的是杜绝债务人贬值处置资产而削弱债务人的净资产，也防止债务人出售固定资产而影响债务人的正常经营。
“允许的收购”包括集团内收购、全资子公司的设立且股权质押给银行、交割时现存的收购。由于收购是高风险的投资行为，贷款银行不希望在交割后承担债务人投资决策失败造成的偿债能力降低的风险，因此给予债务人的投资额度空间比较有限。
贷款银行在每个允许的资本项目中都会给予确定金额的一揽子豁免交易，即不超过该金额的债务或担保或处置或收购将不会触发债务人违约，但区别在于收购和资产处置的限额往往按年度计算，而债务和担保的限额按照累计余额来计算。
5. 财务支持
财务支持是并购贷款中的一个特别制度，它来源于英国的公司法，规定被收购的上市公司或其子公司不得为收购提供财务支持或为收购融资提供担保。如果收购的是私人公司或上市公司资产，则财务支持的限制不适用。该规则在英国法律的影响下逐步扩散到其他法域，一些大陆法系的国家也在一定程度上采用了类似的禁止性规定。但是在上市公司私有化的交易中，如果财务支持的行为在私有化后发生，则不会受到限制。
财务支持防范上市公司或其高管通过财务支持侵害小股东利益，因此在有的国家不仅有民事责任，还有可能产生刑事责任。收购方和贷款银行在涉及并购贷款的结构时，需要和被收购公司所在国律师就该问题进行充分的沟通，以避免融资担保安排被认定为无效。
第四部分、并购贷款交易中的律师
在虎扑食蛇吞象的并购市场，贷款银行起到了推波助澜的作用，也因此承担着相应的风险。如何能踏着并购的时间表紧凑的安排融资对于借贷双方来说都是很大的挑战。作为并购贷款市场的律师，需要明确在哪些方面能为客户提供支持，协助客户把控要点、防范风险，并最终实现客户的商业意图。
a)
做好银行的律师
银行律师工作的第一步是协助银行搭建并购贷款的融资结构，融资结构的基础在于两个支点：1. 哪一级别的公司作为借款人或担保人；2. 收购的基础交易情况。虽然贷款银行会从以上两个层面来综合把握交易风险，但不同的项目还是会有不同的侧重。如果以收购方较高级别的母公司为借款人或担保人，银行在财务监测、行为控制等方面都会紧跟母公司，甚至要求母公司的其他资产来提供担保。如果银行授信的重点在于目标公司的价值和现金流，则会对收购平台、目标公司及其再融资做周密的控制和安排。
搭建好融资结构后，各方将形成贷款条件书，明确约定贷款的额度、期限、资金成本、还款安排、担保结构、财务指标等商业条款。如果并购贷款需要通过银团来筹集，律师将协助牵头行准备额度承诺函和银团组建承诺函，约定牵头行按照市场机制组建银团的职责和独家承揽的权利，贷款条件书往往作为额度承诺函的附件。
银行律师接下去的主要工作是详细审查并购基础交易文件，为起草全套融资文件做好准备。收购文件中的商业条件和交割期限都必须与贷款银行的融资安排密切配合，要求严格的银行甚至会要求其律师对收购方的收购尽职调查报告进行复核。由于跨境并购贷款通常涉及多个司法管辖区，因此负责起草贷款协议的牵头律师不仅要做好自己负责的协议文本，还需要协调其他司法管辖区当地律师的工作，并进行整体审查，对所涉各个司法管辖区的融资和担保安排进行法律基本尽职调查（如担保完善措施、管辖法律和争议解决方式等）后，各方律师正式进入全套融资文件的起草阶段。
融资文件的起草、修改和谈判是个复杂的过程，各方会将贷款条件书中的商业安排落实到文本细节中，每一个提款条件、承诺事项、财务数据、违约事件都可能对当事方的权利产生长远的影响。借贷双方在时间压力下的博弈最终形成多轮修改后的融资文件，提交银行审批。
并购贷款交易相对于其他贷款项目而言，在放款环节对银行律师的要求更高，一是由于收购本身有严格时间表，二是资金一旦发放就汇同投资款项一起支付给买方，对于银行来说不再有挽回的余地，而且在收购上市公司的项目中还需要和交易系统进行对接，因此放款环节需要万分的仔细和谨慎。在放款后，马上面临的是股权的交割和质押设立，这对于银行律师来说也是完成项目的重要节点。而对于并购融资配套的目标公司再融资，则要求银行律师在收购交割后持续一段时间继续跟进，并配合客户完成全套融资安排和后续担保登记。
b)
做好借款人的律师
由于并购融资的法律文件比较复杂，银行基本在所有项目中都需要聘请优秀的律师团队来全程把关，但借款人有时会忽略其作为借款人的角度所需的法律支持。
其实，并购融资交易中借款人的律师站在不同的视角，对于实现融资与收购的紧密衔接、条款约定的可操作性、以及增信措施的完善到位等方面起到至关重要的作用。
首先，借款人律师协助收购方的最大动机是在紧凑的时间安排下确保取得融资，因此借款人律师从银团组建环节就开始敦促收购方如何有效筹集债务融资，减小资金的不确定性。另外，鉴于融资与收购的错配责任最终还得由收购方来承担，对于收购文件中的细节，借款人律师往往比银行律师看得更仔细。因此，从实现交易的角度来说，借款人律师应该起到积极主导的作用，而不仅仅是应对银行律师提出的信贷要求。
其次，正如我们上面谈到的案例所显示，无追索的并购融资在市场上还是在少数，但融资在多大程度上限制发起人及其关联方，需要借款人律师积极向收购方提出咨询意见，以尽量减少对股东的影响。这就是为什么并购贷款市场上的文本中逐渐发展出来了那么多的允许的资本项目条款，以避免出现收购方的一个并购项目贷款长期约束了其他战略安排的不利局面。
最后，并购贷款多针对股权交易，但收购完成后所形成的多级控股关系是否有变动的空间，这往往是借款人律师需要和收购方来讨论协商的，某些层级的股权转让的灵活性不仅是未来多年集团经营的需要，也可以和提前还款的安排对接，适时减轻收购方的财务负担。
作为结语，我们想回到主题，通过精细的法律服务为中国境外收购的融资安排添砖加瓦，在具体的交易中协助发挥并购贷款的金融杠杆撬动力量，并和客户共同分担和分享海外捕猎的经验和成就。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
作者简介：
联系客服
