原告（被告）：郭晨阳。
委托代理人：章一磊。
被告（原告）：浙江威特电梯有限公司。
法定代表人：朱国建。
委托代理人：王江阳。
第三人：杭州港德电梯有限公司。
法定代表人：郭君林。
原告郭晨阳诉被告浙江威特电梯有限公司（以下简称威特公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年3月5日立案受理，案号（2015）金义民初字第664号；原告浙江威特电梯有限公司诉被告郭晨阳、第三人杭州港德电梯有限公司（以下简称港德公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理，案号（2015）金义民初字第827号。两案依法由审判员施文卫适用简易程序公开开庭进行了合并审理。郭晨阳的委托代理人章一磊、威特公司的委托代理人王江阳到庭参加了诉讼，港德公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
（2015）金义民初字第664号案件
原告郭晨阳诉称：一、涉案竞业限制条款无效，不得约束原告。本案中原告与被告之间劳动关系的解除，原因是被告主动解聘原告，而且在解聘前长期拖欠原告工资。同时，在解除劳动关系后，没有向原告按月支付竞业限制经济补偿。对此事实，义乌市人民法院有（2014）金义民初字第188号民事判决书中作出了事实认定及依法判决被告应向原告支付拖欠的工资。根据法律、司法解释规定，竞业限制经济补偿应当为劳动者月平均工资30%，且被告没有支付该经济补偿，该条款不再有约束力；涉案的劳动合同对于竞业限制的经济补偿没有约定，因此，这将导致涉案的劳动合同属于用人单位自己免除自己的法定责任、排除劳动者权利，导致该竞业限制条款无效。义乌市劳动人事争议仲裁委员会对于确定竞业限制条款有效是错误的。二、竞业限制的违约金应当明确约定，没有约定就不存在支付违约金。本案中的劳动合同中没有约定过竞业限制的违约条款，仲裁裁决书对该事实作出了认定，因此，本案不存在需要支付竞业限制违约金这一说法。义乌市劳动人事争议仲裁委员会依据公平原则要求原告支付竞业限制违约金于法无据。三、被告没有证据证明原告因违反竞业限制给其造成100万元的经济损失，没有理由要求原告支付竞业限制违约金。四、仲裁裁决书中部分事实认定与已生效的法院判决的认定冲突。义劳仲案字（2014）1094号仲裁裁决书第11页本委认为“对于剩余部分薪资应视为系具有绩效考核性质的奖金，而该部分薪资待遇，基于被申请人的过错行为而不能享受，申请人可以主张按比例返还。”而法院判决认为被告尚欠原告工资报酬446200元，不是奖金。五、义劳仲案字（2014）1094号仲裁裁决书认定原告为第三人港德公司的财务负责人等，进而认为原告有过错，是欠妥当的。第三人与原告之间不存在劳动合同关系，且原告从事销售工作，不具有从事一家企业财务负责人的能力，专业也不对口，根据举证规则，被告应当举证证明原告与第三人之间存在劳动关系，在仲裁时，被告一直没有举证证明，而仲裁委调查取证的一份《浙江省工商行政管理业务系统市场准入》中出现了“郭晨阳”三个字，就往原告头上套，同名同姓的可能性也没有加以考虑，这是不妥当的。六、被告主动解聘原告，应承担终止合同的违约责任，承担违约金100万元。综上，原告起诉，诉讼请求：一、请求依法判决原告无须向被告支付竞业禁止违约金35.83万元。二、请求依法判决被告向原告支付违约金100万元。三、请求判令本案诉讼费用由被告承担。
被告浙江威特电梯有限公司辩称：1、裁决支付违约金完全正确，但金额远远不够。2、原告混淆了在职期间应遵守的竞业限制等对企业基本的忠诚义务和离职后的竞业限制规定，对一般员工来说，离职后竞业限制无约定或无补偿不发生法律效力。但本案是作为企业高级管理人员的员工在劳动合同履行期内违反竞业限制等对企业应具备的忠诚义务，在职期间竞业禁止的遵守是基本义务，不需要公司给予补偿。更何况，原告是拿着高额薪水的公司副总，原告的行为受劳动法调整，也受公司法对企业高级管理人员行为的约束，原告在合同期内成立并控制与被告具有严重利益冲突的第三人不仅违反竞业禁止而且不符合一个劳动者应具备的基本诚信。3、原告2012年2月与被告建立劳动关系，4月份应聘第三人公司，通过第三人公司两个股东的身份，一是原告的妻子，另一个至少是老乡，通过两个股东情况，可以证明第三人公司受原告控制，至少存在重大利益关系。原告在诉状中称仲裁调取的《浙江省工商信息市场准入》出现的郭晨阳并非原告这与事实不相符，该郭晨阳不仅是原告且与第三人股东蒋锦霜是夫妻。4、裁决裁定的竞业禁止违约金金额过低，按照相关规定不应少于职工工资的三分之二，根据最高院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）第六条虽然规定了用人单位应支付给劳动者的补偿标准是百分之三十，但该条是劳动者要求用人单位支付补偿的标准，该标准是考虑劳动者有工作只是没有利用原来掌握的同业经验，收入可能降低作出规定的，劳动者违反这个标准是不够的。具体数额可以参考2006年3月劳动合同法征求意见稿草案，按照原告所得报酬百分之九十计算。用人单位为犯有重大错误员工支付工资本身就违反了法律的公平正义原则。即使通过2006年浙江省颁布的《浙江省技术秘密保护办法》第15条，竞业禁止费用也高于裁决裁定的金额。
（2015）金义民初字第827号案件
原告浙江威特电梯有限公司诉称：原告与被告（郭晨阳）劳动争议一案，经仲裁委员会裁决：被告支付原告竞业禁止违约金35.83万元。原告认为裁决的违约金数额远远不够弥补实际损失，也达不到制裁被告违反竞业禁止等对公司忠诚义务的目的。理由如下：被告作为公司高级管理人员，其行为不但受劳动法规约束，也受《公司法》调整。《公司法》第一百四十八条明确规定，被告作为高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，而实际上被告不但参与并实际控制第三人公司谋取原告利益，而且利用第三人公司侵占原告财产。聘用合同虽然没有规定被告第一年应完成的电梯销售量，但目的很明确就是被告第一年的工作应广开渠道为以后销售目标的完成及公司的正常运转打好基础。实际情况是被告在为原告工作期间，仅促成电梯交易19台，其中8台是卖给第三人再转手，而第三人实际就是被告控制的公司。被告是拿着原告的工资赚着自己的钱。公司法规定的竞业禁止、保守公司秘密、忠于公司等义务对被告来说形同虚设，无从谈起。根据双方约定，被告作为公司副总，其职责不仅是销售还要行使财务、人力、运营等方面的职责，通过之前多次审理已明确被告除刚开始几个月在工厂出现外，之后都在外面。不在工厂的原因，虽然双方各有说法，但被告未尽到副总职责是很明确的，销售并非唯一工作内容，长期不在现场无法行使管理职能。被告未尽到岗位职责，却利用公司平台为自己谋取非法收益。对这样严重损害公司利益行为的员工还要支付工资，有违法律基本的公平正义原则。仲裁裁决违约金数额明显过少，完全无法体现保护受害人惩罚违规者目的。被告作为公司副总履行职务行为后果原本应归属公司，实际却占为己有。被告这种变相获利行为符合刑法职务侵占犯罪构成，对犯罪行为还要支付报酬荒谬至极。被告的违规行为给原告造成损失的具体金额确实很难证明，但通过第三人参与诉讼，审查第三人具体业务可以认定原告要求的100万元合理，通过对第三人财务的审计可以确认非法获利事实、具体金额，进而作为原告损失计算依据。劳动合同法和劳动法均规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，故第三人参与诉讼及承担连带责任有法律依据。综上，原告起诉被告和第三人，诉讼请求：一、判令被告支付原告竞业禁止违约金100万元；二、判令被告赔偿原告经济损失100万元；三、判令第三人对以上第一、二项诉请承担连带责任。
被告郭晨阳辩称：1、被告郭晨阳没有参与更不存在实际控制港德公司的事实，也不存在利用港德公司侵占被告财产的事实。2、义乌法院一审、金华中院二审及原仲裁裁决均认定郭晨阳是正常来公司上班的。3、威特公司在劳动合同中没有约定第一年的绩效考核，聘用合同没有约定被告第一年应完成的电梯销售量，也就是说第一年的报酬固定是80万元。4、电梯行业是一个竞争充分的行业，一般来说进入一个新的公司，开拓市场到拉订单需要近6个月的时间，被告郭晨阳在进入公司以后立刻就帮浙江威特电梯有限公司拉到了港德电梯公司的订单，因港德电梯公司原来是下订单给优耐德公司的，因郭晨阳的关系，才转给了威特公司，所以并非像被告所称的威特公司亏损，原来订单中的28台电梯，实际交付8台，后20台电梯未交付，原因是港德公司在使用工程中发现电梯品质差，客户投诉较多，定金也被威特公司收取。郭晨阳到威特公司上班以后公司业务有了很大的提升。5、威特公司所有销售的对外合同威特公司法定代表人朱国建全部看过，并且盖章才生效，因此所有业务均由其亲自控制。
第三人港德公司提交了答辩状述称，答辩人与郭晨阳之间没有劳动合同，双方不存在劳动关系；郭晨阳不是答辩人职工也没有来上班，双方不存在雇佣关系，对本案威特公司陈述的事实认为是错误的；答辩人和郭晨阳及其父母家属之间没有实质关联，答辩人与本案诉请的竞业限制无关。最后请求驳回全部诉请。
原告（被告）郭晨阳为证明其主张和抗辩意见向法庭提交证据如下：
1、《聘用及合作协议》复印件一份，以证明郭晨阳与威特公司之间存在劳动合同关系，没有约定竞业限制的经济补偿，也没有约定竞业限制的期限、竞业限制违约金的事实。
2、义劳仲案字（2014）1094号仲裁裁决书复印件一份，以证明仲裁裁决书的事实。
3、义劳仲案字（2013）751号仲裁裁决书、义乌市人民法院（2014）金义民初字第188号民事判决书、金华市中级人民法院（2014）浙金民申字第168号民事裁定书，以上均为复印件，以证明义劳仲案字（2014）1094号仲裁裁决书认定的事实与生效的民事判决等认定事实不符。
被告（原告）威特公司质证意见：对证据真实性均无异议，对证明目的有异议，对《聘用及合作协议》第四条第三款，第五条第二款，第十条等都规定了合同期内郭晨阳应遵守的竞业禁止义务，以上规定实际上也与公司法对公司高级管理人员的规定相一致；对裁决书证明目的，认定事实并非当然适用本案。
被告（原告）威特公司为证明其主张和抗辩意见向法庭提交证据如下：
1、聘用及合作协议一份，以证明双方劳动关系权利义务等约定。
2、义劳仲案字（2014）1094号仲裁裁决书复印件一份，以证明原、被告及第三人争议已经劳动仲裁的情况。
3、员工应聘登记表复印件一份，以证明郭晨阳在与威特公司劳动关系存续期间违规在第三人公司担任高管的事实。
4、公司设立登记审核表复印件一份24张，系义劳仲案字（2014）1094号裁决书档案调取的证据，以证明第三人成立时间及股东情况等。
5、出资人信息复印件一份，以证明第三人公司股东情况，郭晨阳实际控制等事实。
6、电（扶）梯设备买卖合同复印件一份，以证明郭晨阳操作完成的威特公司与第三人买卖情况，且也可以证明郭晨阳陈述的每份合同都是由威特公司法定代表人朱国建同意并把关的这一事实不成立。
7、婚姻登记信息一份，以证明郭晨阳与蒋锦霜系夫妻关系的事实。
被告（原告）郭晨阳质证意见：对证据1真实性无异议，关联性无异议；对证据2真实性无异议，关联性无异议；对证据3真实性不予认可，上面没有郭晨阳签字；对证据4、5真实性无异议，但蒋锦霜仅仅属于挂名，调取的证据中蒋锦霜性别为男，并不认可是郭晨阳妻子，郭晨阳妻子仅仅是挂名没有实际出资，港德公司也没有被郭晨阳实际控制。对证据6真实性不认可，所有的合同都是朱国建看过盖章才生效，章是由朱国建在管理的。对证据7无异议。
第三人未到庭质证，也未提供证据。
本院认证意见：第三人港德公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是其对自己享有的质证等诉讼权利的放弃，视为对威特公司提供的证据的认可。本案郭晨阳与威特公司提交的证据1、2相同，其真实性双方无异议，本院予以认定；郭晨阳提供的证据3的真实性威特公司无异议，本院对其真实性予以认定，其中两份仲裁裁决书均未生效，不能作为认定事实的依据。威特公司提交的证据3、4、5、7的真实性除证据4中蒋锦霜性别为男与证据7的内容矛盾不予认定外，其余郭晨阳无异议，本院对其真实性均予以认定，郭晨阳认为蒋锦霜在港德公司没有出资，与证据4载明的内容不符，不予采纳；证据6的真实性郭晨阳有异议，因该证据系复印件，本院对其真实性不予确认。
根据以上认定的证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：
2002年7月29日，威特公司成立，公司类型为私营有限责任公司，注册资本16728万元，经营范围：电梯、自动扶梯制造、安装、改造、维修，电梯及零配件销售，电梯技术咨询服务等。
2012年2月18日，郭晨阳与威特公司签订《聘用及合作协议》，协议载明，威特公司聘用郭晨阳担任副总经理，聘任期限为5年，第一年年薪80万元，每月发4万元，第二年第一季度来前结清剩余薪资，第二年不实行年薪制，每月发4万元加净利润6%的年终分红；考核指标为，郭晨阳所管理的销售部门年销售各种电扶梯600台，每年按不低于150%递增，应收账款逐年下降，不高于1000万元，单台成本逐年下降3-5%；无重大安全事故，无人员伤亡事故；郭晨阳在经营管理、财务管理、人力资源管理、对外关系管理方面的职权和职责作了明确的规定；副总经理应实行回避制度，不得安排亲属在本公司或分公司及附属公司的管理层内任职，不得与其亲属所投资的公司发生经营、借贷和担保关系，不得成为其他经济组织的无限责任股东或者合伙组织的合伙人，不得自营或帮助他人经营与本公司同类或存在竞争的业务，承担《中华人民共和国公司法》规定应负的责任等内容。违约条款载明，双方不得终止合同，如有一方违约，违约方将支付一年的年薪100万元给对方，等等。
2006年7月31日，郭晨阳与蒋锦霜登记结婚。
2012年3月23日，郭晨阳的妻子蒋锦霜与郭晨阳的“朋友”郭君林在杭州市江干区合伙出资50万元，注册成立了第三人港德公司，其中郭君林出资35万元，蒋锦霜出资15万元，公司类型为私营有限责任公司，经营范围为销售电梯、自动扶梯、自动人行道及相关零部件，还有相应的上门安装、维修等服务项目。
2012年4月2日郭晨阳到威特公司上岗履职至2013年5月15日止，期间，威特公司向港德公司销售过电梯。
2013年6月13日，郭晨阳申请劳动仲裁，要求威特公司支付工资及奖金46万元、差旅费2万元、垫付款4.8万元，合计52.8万元。2013年12月11日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2013）751号仲裁裁决：1、确认双方劳动关系解除；2、由被申请人（威特公司）支付申请人（郭晨阳）工资456765.67元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。威特公司不服该仲裁裁决，遂向本院起诉。本院审理后于2014年2月21日作出（2014）金义民初字第188号民事判决：一、确认威特公司与郭晨阳之间的劳动关系已于2013年5月15日解除；二、威特公司支付郭晨阳工资报酬446200元、车旅费等费用10584.3元，合计456784.3元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回威特公司的诉讼请求。上述判决生效后，威特公司向金华市中级人民法院申请再审。金华市中级人民法院审理后于2014年10月10日作出（2014）浙金民申字第168号民事裁定：驳回威特公司的再审申请。
2014年6月16日，威特公司申请劳动仲裁，要求被申请人郭晨阳支付竞业禁止违约金100万元及赔偿经济损失100万元，第三人港德公司对上述债务承担连带责任。2015年2月15日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2014）1094号仲裁裁决：1、由被申请人（郭晨阳）支付申请人（威特公司）竞业禁止违约金35.83万元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。
郭晨阳和威特公司均不服上述仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。
本院认为：本案争议的焦点为：一、威特公司要求郭晨阳支付违约金、赔偿损失的诉讼请求能否支持；二、第三人港德公司应负承担责任；三、郭晨阳要求威特公司支付违约金100万元应否支持。
针对问题一，威特公司与郭晨阳签订的聘用及合作协议，郭晨阳作为公司的高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，未经股东会同意不得与本公司订立合同或者进行交易，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务等等。郭晨阳于2012年2月18日与威特公司签订聘用及合作协议后，其妻蒋锦霜即与他人合伙成立了与威特公司经营同类业务的第三人港德公司，郭晨阳上任威特公司后，港德公司与威特公司发生业务往来，结合婚姻法的规定，郭晨阳的行为明显违反了上述聘用及合作协议中竞业限制的约定，依法应向威特公司支付违约金。根据本案劳动合同约定的郭晨阳工资报酬及实际履行情况，义乌市劳动人事争议仲裁委员会裁决由郭晨阳支付威特公司竞业禁止违约金35.83万元是合理的，本院予以采纳支持。关于赔偿损失问题，威特公司没有提供充分证据证明因郭晨阳的不忠实行为造成损失100万元，应由其承担举证不能的不利后果，对其要求郭晨阳赔偿损失100万元的诉讼请求，本院不予支持。
针对问题二，第三人承担连带责任的前提为郭晨阳的不忠实行为造成的损失确定，且该损失与第三人的行为有因果关系。现威特公司没有提供证据存在相应的损失，应由威特公司承担举证不能的不利后果，故其要求第三人承担连带责任，不予支持。
针对问题三，郭晨阳要求威特公司支付违约金100万元的诉讼请求，未依法经劳动仲裁前置，本院不予审理。
综上，威特公司诉讼请求和抗辩意见中合法有理部分，本院予以支持。郭晨阳抗辩意见中合法有理部分，本院予以采纳；其诉讼请求与事实和法律不符部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十三条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下：
一、郭晨阳支付浙江威特电梯有限公司违约金35.83万元，于本判决生效后十日内履行；
二、驳回郭晨阳的诉讼请求；
三、驳回浙江威特电梯有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员施文卫
二〇一五年五月二十日
书记员傅灵慧
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