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无论是在农村还是在城市，在他人享有土地使用权的土地上修建建筑物都是时常发生的行为，该行为引发的一系列问题都较为复杂，如房屋归属问题、损失承担问题，上述问题涉及到添附、不当得利及侵权行为等诸多法学理论，笔者试图就该行为产生的系列问题进行分析论证，提出个人见解，如有纰漏之处，望能指正。
一、在他人的土地上建房行为的类型
由于我国的土地制度将土地所有权与土地使用权相分离，土地所有权只能由国家或集体享有，其他主体只能享有土地使用权，因此，具体而言，“在他人土地上建房的行为”应为：在他人享有土地使用权的土地上修建建筑物。为方便表述，本文统一将该行为简称为“在他人的土地上建房”。
在他人的土地上建房的行为可以分为两种类型：一是建房人未经土地使用权人同意，擅自在其土地上建房，以下简称为“恶意建房”；二是建房人经土地使用权人同意后，在其土地上建房，以下简称为“善意建房”。该种类型通常是在建房人与土地使用权人存在租赁、委托等法律关系的情况下产生的。
二、在他人的土地上建房行为的性质
从物权法的角度来看，在他人的土地上建房属于添附。所谓添附，是指将不同所有人之物结合成为一物或者非所有人将原物加工成为一新物，包括附合、混合和加工。附合、混合是物与物之间的结合，加工是劳力与他人之物的结合。附合又可以分为动产附合和不动产附合。不动产附合是指动产与他人不动产相结合，具体的要件有三：一是必须是动产附着于不动产之上；二是不经毁损或变更其性质，不能把结合后的动产与不动产分离；三是动产与不动产属于不同的人所有。
就在他人的土地上建房这一行为而言，首先，该行为是将建筑材料（动产）添附于土地（不动产）之上的行为；其次，从自然属性来看，建房行为完成后，不经毁损或变更其性质，不能将建筑材料与土地相分离；最后，关键之处在于，土地并非属于土地使用权人所有，在他人的土地上建房的行为是否满足“动产与不动产属于不同的人所有”这一要件呢？
笔者认为，添附制度之设立旨在“为了避免形成共有关系或恢复原状，以减少纠纷，维护物之社会经济价值”（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》<添附与不当得利>，第984页，北京大学出版社，重排合订本），而我国土地制度将土地所有权与土地使用权相分离，土地所有权只能由国家或集体享有，这是由我国基本经济制度决定，更多的是出于政治上的考量，与物之社会经济价值的发挥关系不大。对其他主体而言，社会经济价值更高的应是土地使用权，而不是土地所有权。因此，从添附制度的设立目的上考虑，应认为“在他人享有土地使用权的土地上建房”也满足“动产与不动产属于不同的人所有”这一要件。综上分析，从物权法的角度来看，在他人的土地上建房应属于添附中的不动产附合。
从侵权法的角度来看，根据是否经土地使用权人同意，可以将在他人的土地上建房的行为分别认定为侵权行为与非侵权行为。
土地使用权人对其土地享有合法的使用权，该土地使用权属于《侵权责任法》第二条第二款所称的“民事权益”，建房人未经土地使用权人同意，擅自在其享有使用权的土地上建房，属于侵权行为。根据《侵权责任法》第二条规定，建房人应承担侵权责任。
三、在他人的土地上建房的法律效果
（一）恶意建房的法律效果
1.物权效果
如前所述，在他人的土地上建房属于不动产附合，根据物权法理论，该种情形的物权效果包括两种：一是他人之动产所有权及其动产上的其他权利均因附合而消灭；二是不动产所有权人取得附合物的所有权。
应予以注意的是，动产与不动产附合后，会出现两种情况，一种是只存在一个物权；另一种是依然存在两个物权。试举例而言，例一：甲将自己油漆涂刷在乙的房子上，不仅甲对油漆的所有权因附合而归于消灭，而且乙也不对油漆享有所有权，仅对油漆与房子的附合物（依然是房子）享有所有权，因为从自然属性来看，油漆与房子已彻底附合，将两者区分为两个物权没有任何经济意义。例二：甲将自己的树苗种植于乙的土地上，此时甲对树苗享有的所有权因附合而归于消灭，但乙基于附合的事实取得树苗的所有权，那么乙就同时享有树苗所有权与土地使用权两个物权。存在这种情况的原因是，虽然树苗与土地在自然属性上形成了附合物，但从法律上将两者区分为两个物权仍有经济意义。因此，“他人之动产所有权及其动产上的其他权利均因附合而消灭”强调的是“他人”，而非强调该动产上不会存在物权。
就在他人的土地上建房这一行为而言，建房完成后，建筑物与土地在自然属性上虽已附合，但从发挥物之经济价值出发，根据我国的物权制度，仍存在建筑物所有权与土地使用权两个物权。
根据前述分析，建房人对建筑物的所有权及其他权利因附合而消灭，土地使用权人因附合而取得建筑物的所有权。从逻辑而言，该结论并无问题，但应考虑建筑物的合法性问题。建筑物作为不动产，属于《物权法》第二条第二款规定的“物”的范畴，但我国《物权法》所保护的“物”应是合法之物，不包括非法之物。《物权法》第三十条也明确规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，反推之，如属于违法建造行为，则不能依法设立物权，也就是说违法建筑无所谓的物权。
因此，对是否能因附合事实发生物权变动的问题，还应根据物是否合法进行区分。具体到在他人的土地上建房这一行为而言，建筑物是合法建造的，土地使用权人可因附合事实取得建筑物所有权；建筑物是违法建造的，不管是建造人，还是土地使用权人，都无法取得建筑物所有权。
对于恶意建房行为，因其未经土地使用权人同意，所建建筑物不可能属于合法建筑，因此不管是建造人，还是土地使用权人，都无法取得建筑物所有权。
2.债法效果
首先，从侵权之债的角度来看，恶意建房行为属于侵权行为，土地使用权人有权依据《侵权责任法》第十五条的规定主张恶意建房人恢复原状，造成其他损失的，还可主张赔偿损失。
其次，从不当得利之债的角度来看，一般而言，不动产附合将会产生以下法律效果：因附合丧失动产所有权的人，有权对取得附合物所有权的人主张不当得利返还请求权。但是，对于恶意建房行为，土地使用权人有权抗辩建造人的不当得利返还请求权。
理由如下：第一，因所建建筑物为违法建筑，难谓土地使用权人获得利益；第二，即使是合法建筑，该利益是由于建造人的侵权行为产生的，违反土地使用权人的意思，对土地使用权人构成强迫得利，强迫得利不属于不当得利；第三，恶意建房行为属于侵权行为，土地使用权人有权依《侵权责任法》主张建房人恢复原状，依此来看，亦不构成得利。
最后，从合同之债的角度来看，如果恶意建房行为发生在土地使用权租赁合同存续期间，根据《合同法》第二百二十三条的规定“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”，同时参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院关于城镇房屋租赁合同的解释》）第十三条的规定“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”，可见，对于恶意建房人，土地使用权人（出租人）有权依上述规定主张建房人（承租人）恢复原状或者赔偿损失。
（二）善意建房的法律效果
因善意建房的行为通常发生在土地使用权租赁合同中，故下文讨论范围以土地使用权租赁合同存续期间的善意建房行为为限。
如前所述，善意建房是指承租人经出租人同意而在出租人享有使用权的土地上建造建筑物，这种同意可表现为两种形式：事前同意（如在合同明确约定承租人有权在租赁土地上建造建筑物）与事后追认。
2.物权效果
以建筑物是否合法区分处理：
若建筑物属于违法建筑，不管是承租人（建造人）还是出租人（土地使用权人），均无法依法取得该违法建筑物的物权。
若建筑物属于合法建筑，则出租人（土地使用权人）依不动产附合事实取得该建筑物所有权。
在实务中，个别土地使用权租赁合同中会约定“租赁期间建筑物属于承租人所有”，甚至直接约定“承租人在租赁土地上所建房屋属于承租人所有”。对于此类约定，一方面因其违反物权法定原则而不能发生物权变动的效力，另一方面，该类约定虽不发生导致物权变动的效力，但具备债权效力，可以视为双方约定承租人在租赁期间对所建建筑物享有使用权，出租人擅自收回承租人所建建筑物的，构成违约。
3.债法效果
首先，从侵权行为之债的角度来看，善意建房行为已经出租人（土地使用权人）同意，承租人（建房人）主观上不存在过错，不构成侵权。
其次，从不当得利之债的角度来看，不动产附合将会产生以下法律效果：因附合丧失动产所有权的人，有权对取得附合物所有权的人主张不当得利返还请求权。依此来看，承租人（建房人）有权对取得合法建筑所有权的出租人（土地使用权人）主张不当得利返还请求权。但该主张是否应该得到支持呢？下文将进行论述。
从合同之债的角度来看，《合同法》第二百二十三条第一款规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物”，善意建房行为显然属于在租赁物（土地）上增设他物的行为，而且已经出租人的同意，是对租赁合同的正常履行，不构成违约。
4.对承租人所建房屋的损失承担
如前所述，在租赁期间内，承租人对经出租人同意所建的建筑物享有使用权。若合同无效或解除，将导致承租人无法完全享受该建筑物在约定期限内的使用权，对承租人而言，存在一定的损失，该损失应由谁承担？此为问题一。另，如前所述，在善意建房中，承租人（建房人）有权对取得合法建筑所有权的出租人（土地使用权人）主张不当得利返还请求权，在合同履行期间，承租人仍在使用建筑物，若租赁合同履行期满，承租人能否向出租人主张不当得利返还请求权呢？此为问题二。
目前我国对此暂无明确规定，但《最高院关于城镇房屋租赁合同的解释》第九条至第十二条对房屋租赁合同无效、解除或期满后装饰装修物的处理进行了明确的规定，而在租赁土地建房与在租赁房屋装修的行为相近，都属于《合同法》第二百二十三条规定的“对租赁物增设他物”的行为。因此，笔者认为对上述问题一与问题二可参照《最高院关于城镇房屋租赁合同的解释》第九条至第十二条进行处理。
经笔者梳理，《最高院关于城镇房屋租赁合同的解释》第九条至第十二条处理思路如下：
如前所述，善意建房属于附合，故无需再区分未形成附合与形成附合两种情形。参照上述处理思路，在善意建房中，土地使用权租赁合同若无效、解除或期间届满，可按如下思路处理：
为何在发生附合事实的情况下，承租人在租赁房屋上的装饰装修物及在租赁土地上所建的房屋不直接依不当得利之债处理，而按上述思路处理呢？笔者认为，上述处理思路其实是添附理论、不当得利理论、租赁合同中分摊理论的综合体现，目的在于平衡租赁双方（同时也是建房人与土地使用权人双方）之间的利益。
具体来说，首先，如前所述，承租人对形成附合的装饰装修物及房屋仅享有使用权，与租赁物无异。
其次，根据分摊理论，承租人对租赁物的使用利益将根据约定期限进行分摊，期满则表明承租人在租金对价之下已经完全使用了租赁物，应依约将租赁物返还出租人，形成附合的装饰装修物及房屋亦同样适用分摊理论。正因如此，承租人对租赁房屋进行装修或在租赁土地上建房，一般情况下不仅会考虑租赁房屋的用途和个人需求，也会主要考虑租赁期限的长短。租期长，可能投入较大的装饰装修费用，甚至在租赁土地上建房；租期短，则投入较小的装饰装修费用。租期届满时，表明承租人已经完全享用了附合的装饰装修物及房屋的使用价值，就承租人来说，无损失可言。又因为不当得利请求权之成立，须以致他方损害为要件，既然承租人无损失可言，承租人对出租人当然无不当得利返还请求权。这也是《最高院关于城镇房屋租赁合同的解释》第十二条规定租期届满后，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用不予支持的原因之一。至于承租人在短租期内投入巨大的装饰装修费，甚至建房，属于其非理性的商业行为，因此造成的损失由其自行承担。当然，若出租方自愿补偿其损失，属于意思自治范畴，法律并不禁止。
再次，因合同无效的效果是合同自始无效。《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，房屋或土地租赁合同无效后，对于形成附合的装饰装修物或房屋，出租人显然无法返还，只能在其现值（现存价值）范围内折价补偿，同时若双方对合同无效有过错的，应根据双方过错对该现值损失进行分担。
最后，对于合同解除产生的效力，根据我国《合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，可见我国以无溯及力为主，有溯及力为补充。对于继续性合同的解除，因该类合同是以一定期限内的反复履行为特征，通说认为不具备溯及力。所以对于已经部分履行的合同的解除，无法溯及地要求当事人返还已经履行的利益，只能终止履行，对剩余的利益进行处理。租赁合同正是属于典型的继续行合同，因此，对于租赁合同中形成附合的装饰装修物或房屋应就其残值进行分担。而残值也被称为剩余价值，是通过装饰装修的工程造价扣减房屋占有使用期间消耗的装饰装修价值来确定的。可见，《最高院关于城镇房屋租赁合同的解释》的第九条、第十一条是分别与《合同法》五十八条、第九十七条的规定遥相呼应的。
综上所述，参照《最高院关于城镇房屋租赁合同的解释》第九条至第十二条的思路处理善意建房中的损失分担问题，是符合合同法原理，同时不违背添附及不当得利原理的。
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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