庞龙
（中国工人研究网志愿者，上海）
摘要：《劳动合同法》出台后，劳务派遣和劳务承包是资方降低用工成本、避免签订无固定期限合同的重要手段。法律是劳动者的斗争工具，只有加强工人自身力量，才能使《劳动法》、《劳动合同法》规定的权利落到实处。
关键词：劳动合同法，劳务派遣，劳务承包，法律
20世纪20年代的美国，一家名叫SamuelWorkman的公司创立了人力租赁的业务模式（Rentedhelp）。当时这家公司雇用一批已婚妇女，在夜间处理盘点的工作，之后又训练她们使用计算器，然后将她们租赁给企业，让企业可以应付临时或短期的人力需求。
这种用工方式对企业来说非常方便，既可以解决用人的需求，同时这些人又不是企业的正式员工，如果出了工伤等问题，企业不用负担。因此，这种用工方式渐渐流行起来，这就是劳务派遣的雏形。之后，劳务派遣在西方国家发展迅猛，到目前为止，美国的派遣员工已占到总就业人口的50%，西欧则超过30%，日本也达到了总就业人口的五分之一。
90年代中后期，随着国企工人大批下岗、农民工大量涌入城市、大学生毕业后就业困难，中国形成了一个数量庞大的产业后备军。因此，劳务派遣业也开始兴起。2000年之后，劳务派遣成为一个热门行业。具不完全统计，目前，全国有劳务派遣公司达26000多家，派遣员工大约2500万人。
劳务派遣的法律关系中，共涉及到三个方面，即用人单位（派遣公司）、用工单位、劳动者（派遣员工）。我们先举个简单的例子来说明这个问题。
2009年重庆移动公司需要召10个本科毕业的学生，从事基站维修。但是重庆移动不希望这10个学生进入移动公司的正式编制，于是重庆移动就和重庆摩尔通信有限公司签订了一个协议，协议规定摩尔通信派10个人去重庆移动工作，重庆移动按月向摩尔通信支付这10名派遣员工的薪酬和社保等费用，并且还支付给摩尔通信一笔管理费用。之后摩尔通信就从重庆大学招来10个学生，并且和他们签订了劳动合同，规定了工资和社保等条件，然后把这10个学生派到重庆移动工作。再之后，这10名学生就在重庆移动的办公地点工作，从事基站维修。
上面这个例子就是一个完整的三方劳务派遣关系。派遣公司（摩尔通信）与派遣员工（10名大学生）签订劳动合同，二者之间形成劳动法律关系，派遣公司应该向派遣员工支付报酬并缴纳社保等费用。派遣公司与用工单位（重庆移动）签订劳务派遣协议，用工单位对派遣员工进行管理使用。用工单位按月向派遣公司支付派遣员工的薪酬和社保等费用，以及约定的管理费用。
资本的本性是追逐利润，劳务派遣公司也是这样。劳务派遣公司的利润从何而来呢？简单的说就是抽头。以上例而言，比如，10名大学生每年共创造的新价值100万元，重庆移动留下50万，将另外的50万付给摩尔通信，摩尔通信抽出其中20万（管理费用等），将余下的30万作为工资支付给10名大学生（含社保等），这20万就成了摩尔通信利润的来源。
我们知道，企业的利润最终来源于员工创造的剩余价值。在上例中，10名大学生共创造的剩余价值是70万，这70万在重庆移动和摩尔通信之间分配，重庆移动获得50万的利润，摩尔通信获得20万的利润。这时我们就产生了一个问题，重庆移动为什么不把70万的利润全都吃掉，干嘛还要分出20万给摩尔通信呢？这个里面牵涉到几个问题。
首先，牵涉到用工成本的问题。按照我们国家的规定，不论是派遣工还是正式工，应该同工同酬。但事实上却不是这样，派遣工的工资往往不到正式员工的一半。在上例中，如果10名学生是正式工，重庆移动每年至少需要多支付工资30万，于是利润最多就只有40万。因此，对重庆移动来说，使用劳务派遣的用工方式可以节约成本。
其次，这涉及到无固定期限劳动合同的问题。《劳动合同法》第14条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有其他违反事项的，续订劳动合同应为无固定期限合同。很多企业将无固定期限劳动合同看成是员工的铁饭碗，看成是企业自身的包袱，为了规避此项规定，因此企业就以劳务派遣的用工方式，只招派遣工，而不将其进入正式编制。
《劳动合同法》第66条指出：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”怎么理解临时性、辅助性和替代性呢？全国人大法工委解释道：“所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位（比如移动公司主营业务是通信，请保安就可以用派遣工，因其不是主营岗位）；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。”
换言之，如果不是临时性、辅助性、替代性岗位，是不能用派遣工的。但是在现实中，却有大量的企业在主营业务岗位上使用派遣工，其目的就是为了节约成本、规避无固定期限劳动合同等。比如现在有很多炼钢公司，在炼钢车间和轧钢车间均使用派遣工人。
我们先看一个例子。比如，中国建筑总公司要修一段路，从上海到成都。但是由于人手不够，就把重庆至成都这一段外包出去，上海建筑公司觉得这个业务不错，就和中国建筑总公司签了一个劳务承包合同，然后就开着自己的挖土机、压路机过去修路了。
这就是一个典型的劳务承包合同，承包单位（上海建筑）以自己的生产资料（推土机、压路机等）完成发包单位（中国建筑）分派的任务（成渝段）。
我们再来看一个例子。比如，某炼钢公司，收购了一个炼钢车间，想把该炼钢车间的工人从正式编制里面排除，节省成本。于是有人提出把这些人变成劳务派遣工。碰巧，公司法务部新来了一个懂《劳动合同法》的经理，就说：“这样不行，劳务派遣只能在临时性、替代性、辅助性岗位上，如果这样做，违法违得太明显，而且一时又找不到合适的劳务派遣公司来做这个事情，更何况找劳务派遣公司还要分他们一笔利润，这样其实也不合算。”总经理急了：“那怎么办呢？”法务部经理就说：“可以搞个假的劳务承包。首先，注册一个空壳公司，然后我们炼钢公司和这个空壳公司签个合同，约定把炼钢厂的业务承包给这个空壳公司做。同时我们和所有炼钢车间的工人解除劳动合同，让他们再和这个空壳公司签合同。当然，工人事实上还在车间工作，一切都照旧。但是从法律形式来看，这些工人就和我们没有劳动合同关系了，他们就是这个空壳公司的人了。”
上面这个例子就是一个典型的假劳务承包，承包单位（空壳公司）并没有自己的生产资料，而只是形式上的承包，其他一切照旧。
事实上，这个例子并非笔者虚构，在现实中，已经有公司开始这样操作，甚至还专门有人成立这样的空壳公司，帮企业“节省成本”。比如，前段时间笔者在网上看到一段广告，就是这样：
帮助企业实现稳定的低用工成本!
以业务承包的形式，将原派遣员工的用工单位的业务承包下来，当然只是形式上的承包，原用工单位照旧经营。
打个比方，我现在承包一个移动营业厅，只是形式上承包，原劳务派遣员工全过渡为我方员工。实际的经营管理权仍然交给移动公司方，协议上当然是营业厅的业务承包方式，这样平滑的将移动公司方劳务员工过渡为外包员工。
我国的法律规定：劳务派遣工应该同工同酬，劳务派遣应该只能在临时性、辅助性、替代性岗位使用，劳务承包应该是企业用自己的生产资料进行生产……但是在现实执行中，企业违反劳动法的事情比比皆是。
很多劳动者在受到企业的压迫之后，就把希望寄托在国家身上。国家的法律是好的，只是企业家太坏，没有执行国家的法律。于是就开始了不断的上访，希望上面的领导能听到自己的申诉，了解下面的真实情况。但是上访之后，效果往往也不理想，领导口头承诺解决，事实上只是在敷衍自己，把上访者当皮球一样踢来踢去。
法律是什么呢？法律在本质上是不同的利益集团力量对比的体现。怎么理解？老板不断的压榨工人希望获得更高的利润，工人不断的反抗希望获得高的工资和好的劳动条件。于是工人就组织起来开始罢工，老板就雇佣保安、和政府串通镇压工人。工人的力量越来愈大，老板就发现，再这样一味的镇压不行，于是就被迫让步。让步的结果，就是制定一部《劳动合同法》，把工人争取的利益在法律上落实下来。由此可见，法律本身是双方力量的体现，工人的力量越大，制定的法律对他们越有利。
但是也有另外一种情况，政府为了某些原因，比如麻痹人民，而制定了一些冠冕堂皇的法律，这些法律并不一定能反映各集团力量的对比。例如，在1947年左右，国民党制定了一部宪法，这部宪法里面规定了人民享有集会、言论等各种各样的自由。但国民党之所以制定这部宪法，不是因为国统区人民的力量已经非常的强大，而是为了表现出一副民主自由的姿态来麻痹人民。
当法律能够体现阶级力量的对比时，法律在现实中的执行就比较顺畅；当法律不能很好的体现阶级力量对比时，法律在现实中就必然会被强势集团所歪曲，不论怎么上访都没有用。
2008年时，《劳动合同法》出台。一部分原因是之前不断的工人罢工，一部分原因是国家要摆出一副弱势群体保护者的姿态。因此，这部法律本身就不能很好的体现阶级力量的对比。这部在条文上赋予工人各种权利的法律，并不完全是工人凭自己的力量争取来的，它有点像1947年国民党宪法，在一定程度上，它仅仅是国家摆出的一副姿态。
怎样才能将条文上的权力落实在现实中呢？唯一的办法就是加强工人的力量。因此，不能仅仅靠上访，因为上访本身不能够加强工人的力量。根本的办法是加强工人的组织，只有组织起来了，力量才能变强大，才能真正的获得条文上规定的、而自己应有的权利。
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