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案例：最高人民法院（2020）最高法民申2266号、宁夏回族自治区高级人民法院(2019)宁民终170号
人物介绍
BT项目回购方：银川望远工业园区管理委员会（以下简称望远管委会）
发包方：宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）
承包方：宁夏吉运建筑安装有限公司（以下简称吉运公司）
实际施工人：丁学虎、马晓军
案情简介
2014年4月11日，望远管委会与瑞信公司签订《移交合同》约定，由瑞信公司作为投资人，以BT模式完成陆坊小镇棚户区改造建设项目，由投资人对项目进行投资、融资和施工建设。
2014年7月3日，瑞信公司与吉运公司签订《承包合同》，约定图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容由吉运公司承建。丁学虎、马晓军及案外人在该合同“承包人委托代理项目负责人”处签字。
同年7月，丁学虎、马晓军进场开始施工。
2014年9月11日，丁学虎、马晓军向瑞信公司永宁分公司缴纳永宁陆坊小镇农民工保证金20万元，瑞信公司永宁分公司向丁学虎、马晓军出具收据一张。
施工过程中，2015年6月17日，瑞信公司（甲方）与吉运公司第九分公司（乙方）签订《补充协议》，丁学虎及案外人在该补充协议负责人处签字同意。
丁学虎、马晓军出具《协议书》，明确载明“瑞信公司代建的陆坊小镇棚户区改造工程项目管理费及税金、企业所得税的收取，本项目负责人同意由建设单位从工程款中扣除建筑公司管理费及税金、企业所得税上述共计工程总造价的7%”，该协议书无瑞信公司和吉运公司的签字盖章。
丁学虎、马晓军作为实际施工人进行了施工，工程于2017年4月27日竣工验收合格；后因工程款结算发生争议，丁学虎、马晓军向法院起诉请求：判令望远管委会、瑞信公司、吉运公司连带向丁学虎、马晓军支付工程款16822560元及利息。
一、二审中，丁学虎、马晓军主张吉运公司系其挂靠的施工单位，应对瑞信公司欠付工程款承担连带责任；而吉运公司主张其与丁学虎、马晓军系分包关系。
一、二审均判决由吉云公司向丁学虎、马晓军二人支付工程款，瑞信公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。并未判决望远管委会、瑞信公司、吉运公司对二人的欠付工程款承担连带支付责任。
于是，丁学虎、马晓军向最高人民法院提起了再审。
各方观点
丁学虎、马晓军：
丁学虎、马晓军参与了工程前期筹备、招投标、订立合同、施工等活动，而吉运公司仅出借资质和账户，并没有实际参与工程施工，故丁学虎、马晓军与吉运公司之间的关系符合挂靠特征，原判决认定为非法转包关系是错误的。
望远管委会：
涉案工程是永宁县政府按照BT模式建设的，由永宁县授权望远管委会作为该工程的回购方，瑞信公司是投资方。望远管委会并非涉案工程的发包人，与丁学虎、马晓军既没有合同关系，也没有其他法律关系，不应当承担工程款支付责任。
瑞信公司：
瑞信公司与望远管委会签订《移交合同》后，取得了投资人、发包人的法律地位。瑞信公司取得永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目后，又承包给吉运公司，具体由吉运公司第九分公司组织施工建设，本案不存在挂靠关系，丁学虎、马晓军不能直接要求瑞信公司直接支付工程款。
吉运公司：
吉运公司系涉案工程的总承包人，与丁学虎、马晓军不存在挂靠施工关系。吉运公司已经基于《承包合同》与丁学虎、马晓军进行结算，已依合同约定履行了全部付款义务。瑞信公司就涉案工程已向吉运公司付清了工程款，不存在欠付工程款的情形。吉运公司实际上已超付了丁学虎、马晓军工程款。
法院怎么说
丁学虎、马晓军与吉运公司之间未就涉案工程单独签订协议，吉运公司并不认可丁学虎、马晓军挂靠关系的主张，原判决依据涉案合同签订、履行情况以及丁学虎、马晓军并未以吉运公司委托代理人身份与瑞信公司签订承包合同，从而认定双方系非法转包关系并无不当。
其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定， 非法转包关系项下实际施工人可同时向发包人和转包人主张权利 。
在挂靠关系项下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定， 实际施工人只能向发包人主张权利 。
故原判决有关丁学虎、马晓军与吉运公司之间关系的认定更有利于保护丁学虎、马晓军实现债权。
律师提示
本案中，实际施工人一开始就主张与承包人之间系挂靠关系，笔者猜测其是否欲以此让发包人、承包人对其的欠付工程款承担连带责任。
若实际施工人真有此想法，完全是错误的。
《民法典》第一百七十八条规定： 连带责任，由法律规定或者当事人约定 。这一规定的意思很清晰，要想让相对方 承担连带责任，要么有法律的明确规定，要么各方在合同中有明确约定。该案中，各种协议均无此约定。
而挂靠关系之下的连带责任，是这样规定的：
《建筑法》第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
除以上法条和司法解释外，再无挂靠关系下要承担连带责任的规定。
所以，即使该案认定为挂靠关系，发包人、承包人也不可能对实际施工人主张的工程欠款承担连带责任。
认定挂靠关系，不仅不能让发包人、承包人对实际施工人的主张承担连带责任，反而会不利于实际施工人债权的实现。
因为，挂靠关系之下：
情形一， 若发包人对挂靠关系是明知 ，则发包人与承包人之间的施工合同关系是虚假的，实际施工人与承包人之间的承包关系也是虚假的，实际施工人与发包人之间的施工合同关系才是各方的真实意思表达， 此种情形下，实际施工人只能向发包人主张工程款 ，其无权向承包人主张工程款，如此，实际施工人反而少了一个责任承担主体。
情形二，若发包人对挂靠关系并不知情，为了保护实际施工人的利益，法院一般会认定为转包关系，让承包人承担支付责任，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然最终实际施工人的权利也能得以实现，但在诉讼时间成本、金钱成本上却是不划算的
所以，该案中才有了最高院在再审中的观点：“原判决有关丁学虎、马晓军与吉运公司之间关系的认定更有利于保护丁学虎、马晓军实现债权。”
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