证据真实性的证明

一、问题的由来

　　证据须具“三性”，即真实性 、关联性、合法性，始发生证明作用。而在民事诉讼证明过程中，我们见到的常态现象是，当事人发表质证意见时，更多的情况是对证据的真实性提出质疑，并针对真实性问题进行举证和辩论，至于关联性或合法性则较少发表意见或一言带过，并不深究。可见，关于证据真实性问题的抗辩确属根本性抗辩，如抗辩成功则具有釜底抽薪的效果。但问题是，仍有当事人的单方陈述意见是不足以作为定案根据的，必须有充分的证据作为对陈述的支持。

　　本文拟提交讨论的，即是一个民事审判实务中常见并争议不止的证据真实性的证明问题：当原告手持欠条，并以欠条上记载的署名人（自然人）为被告诉至法院，要求被告偿还债务而被告否认署名时，究竟应由哪一方对署名的真实性负责？此一问题在举证责任分配上引起两种分歧：一种意见认为，根据“谁主张谁举证”的原则应由原告申请笔迹鉴定，即证明署名真实性的举证责任在原告；另一种意见认为原告已经提供书证原件，如果被告否认其署名的真实性，应由被告申请笔迹鉴定，对原告的证据进行反驳，即由被告承担举证责任，证明该署名并非其书写。

　　上述两种意见，各有其理由。本文的目的并不在于支持一方，批判一方，而仅仅是根据现行立法状况和证据规则的理论及实践，对证据真实性的证明问题提出分析进路，并以此与诸位同事交流。

　　二、说服责任—证据规则遗忘的角落

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此一规定，确定了举证责任分配的一般规则，即“谁主张谁举证”，并区分了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，为裁判提供了更为明确的依据。

　　但在证据规则的实践过程中，在每个法官的潜意识里，不论我们是否觉察到它，一个无法回避的问题是：独立于我们自身之外的客体，是如何让我们这个思考着的主体性存在接受并最终采纳了它（或否定了它的证明力）？它是以何种力量施加影响并将确信的意志深入法官内心？这个问题，即是对说服责任的追问。说服责任即举证者承担的论证有关问题的责任。 不难理解，如果当事人提供的证据，不试图和法官内心建立沟通和联系，在证据和法官之间永远是两个静止或各自运动的点，则证据之于诉讼将毫无意义。证据提交者正是在履行“说服”责任的过程中，让法官确信证据的存在价值并接受它成为定案依据的地位。相反，如果这一责任未被践行或践行不利，则无疑将使证据遭到法官的摒弃。因为证据本身并无生命力，它的生命力是证据提交者赋予的，当然应由证据的提交者尽此责任。

　　说服责任是英美证据法上的概念，它来源于举证责任分层学说。这种学说的基本框架是：（1）举证责任是指发动诉讼的一方当事人，应当依法提供证据证明其主张，并说服法院接受其证据的证明力，否则就要承担败诉的风险责任；（2）举证责任的本质是，如果承担举证责任的一方当事人不能依法履行该责任，就要承担败诉的危险负担；（3）举证责任具有两个基本特征：时效性和不可转移性。 可见，英美法上的举证责任，不仅包括提供证据的责任，也包括败诉风险责任，而且在提供证据的责任与败诉风险责任之间存在一个说服责任，因此可以认为，英美证据法上完整的举证责任概念包括：提供证据的责任，说服责任，败诉风险责任。比较上述学说与我国最高法院《证据规定》第二条内容，“提供证据的责任”相当于“行为意义上的举证责任”，“败诉风险责任”相当于“结果意义上的举证责任”，惟说服责任属于被《证据规定》遗忘的角落。但遗忘并不等同于虚无，如前所述，它是诉讼证明过程中客观需要的。否则，我们会发现在“行为的此岸”和“结果的彼岸”之间少了一座桥梁，而“说服责任”正是这样一座桥梁。

　　三、说服责任的承担和履行

　　如果我们已感受到并确信存在一种“说服”的责任，那我们完全有理由设问：“原告，你提供的欠条上的署名确是被告书写吗？”因为原告现在仅仅是提供了证据，或者说履行了提供证据的责任，而尚未尽其说服责任。这样设问的目的，便是促其履行说服责任。如果我们不是先入为主，而是客观地对待这张欠条，那么在原告履行其说服责任之前，应该说设问的事实尚处于真伪不明状态，我们既不能否定该署名系被告书写，也不能肯定系被告书写。单凭一张欠条而言，这两种可能性都是存在的。就个案来说，我们缺乏足够的理由去认定一种可能性大于另一种可能性，更无法认定其中一种可能性高度盖然存在。若非如此，我们就没有必要通过专家鉴定去确定这一事实。

　　我们确信说服责任由举证者负担，存在诸多支持理由。第一，举证者系证据的提交者。从距离证据之远近分析，举证者提供证据，属于接近证据的一方，因此关于证据的来源应由其说明。第二，败诉风险。举证者提供的证据欲具有证明力，须符合“三性”要求，因此，举证者须对证据的“三性”负责，否则便不能达到其证明目的，从而承担败诉风险。第三、积极事实的主张者负担证明责任。证据真实性系肯定自身的客观存在，属于积极事实，举证者作为这一事实的主张者，应对证据真实性加以论证。 当然，根据经验法则，持有证据行为及提出利己主张的事实本身也可能暗含了这样一种推定：举证者提供的利己证据是不可靠的，除非有证据证明其可靠。总之，由举证者负说服责任，近乎是天经地义的。

在何种程度上，能够认定举证者已尽说服责任，取决于法官内心确信的标准，或者证明标准。根据最高法院《证据规定》第七十三条，系在一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力时，对证明力较大的证据予以确认。与英美法上“证据优势”标准不同，《证据规定》提出了更高的证明标准，即高度盖然性标准。这一标准显然不是仅仅要求事实发生的概率超过50%，而是更高。当我们设问：“欠条上的署名是否为被告所写”时，原告仅仅作出陈述是不够的，他需要用证据去履行说服责任。申请专家鉴定，进一步证明被告署名事实，即应系其履行说服责任的一种基本方式。

　　四、证据事实的证明

　　除了利用“说服责任”这一工具，我们还可以试从证据事实的角度去分析。证据事实与法律要件事实不同。法律要件事实直接与当事人主张的法律关系和诉讼请求发生联系，而证据事实系辅助事实，系与证据能力和证明力有关的事实，系证据本身所涉及的事实问题。关于证据事实、证据与法律要件事实的证明逻辑关系，图示如下：证据事实→证据→法律要件事实

　　欠条上的署名真实与否，涉及证据本身的真实性问题，属于证据事实范畴。如果证据本身的真实性问题得不到解决，则证据的证明力将无从确认。这说明，在发生争议的情况下，证据本身的真实问题也是需要证明的。如果把这个问题考虑进来，上述图示须作如下调整：

　　证据1→证据事实→证据2→法律要件事实

　　在这个图示中，证据1是证明证据事实的方法，证据2是证明法律要件事实的方法。证据1成立，证据事实得到证明，从而证据2成立。证据2经过证据1对证据事实的有效证明，肯定了自身的真实性，从而获得对法律要件事实的证明作用。因此，证据事实本身亦属于证明对象范畴，在证明的过程中也存在举证责任分配的问题。根据现有的证据规则，举证责任分配的规则有以下几种确定方式：1、法律有明确规定的，依规定。如《证据规定》第四条关于特殊侵权要件事实的证明，第五条关于合同案件事实的证明，第六条关于劳动争议案件诸事实的证明等。2、法律没有具体规定的，依一般举证责任分配原则确定，即“谁主张谁举证”。即依《民事诉讼法》第六十四条和《证据规定》第二条分配举证责任。3、在依上述原则无法分配举证责任或分配举证责任显失公平时，可依公平、诚信原则，并综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担。

　　就欠条上署名真实性的证明，法律既无具体规定，则当依一般原则分配举证责任，故由主张署名真实的原告负责举证，可谓于法有据。同时，因主张者亦系欠条持有者，由其证明欠条真实性，亦可谓公平。当然，如果被告拒绝提供可供检验的笔迹样本，则可适用拒证推定规则判定事实。

　　五、书证原件的证明问题

　　鉴于欠条的书证特征，我们还可以从书证的证明过程去分析举证责任的分配问题。书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。关于书证的重要作用，可用一句在老百姓中流行的口头禅形容：“千年的文字会说话”。因为书证的特殊证据价值，所以有的国家在民事诉讼中实行书证优先主义，即赋予书证优先于其他证据的证明力。我国虽未实行书证优先主义，但从《证据规定》分析，也充分体现了对书证的重视。

　　书证的效力确认需满足于两个条件：其一，书证本身是真实的；其二，书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作用。 对于书证本身真实性的判断方式，取决于书证的种类。根据制作主体的不同，书证分为公文书和私文书。前者系由国家机关或公职人员在职权范围内制作；后者则由公民个人制作。根据书证的分类，本文中原告持有的欠条即属于私文书。或许出于维护制作主体权威的考虑，或具有国家职权保障的缘故，国家机关依职权制作的公文书在实践中通常采取的方式是进行真实推定，例如，如果该文书上有国家机关的印章，则通常认为该文书是真实的。而私文书的制作者显然不具备这一优势。换言之，私文书制作的真实性是缺乏制度保障的。因此学者主张，对于私文书，要求文书提供者对于文书的真实性进行证明。 所以，由持有欠条的原告对欠条上署名的真实性负责，亦符合书证分类理论。

　　当然，实践中亦有相反观点，认为应由被告举证证明欠条上署名非其所写。主要理由是原告提供的欠条系“原件”，根据《证据规定》第七十条，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……因此，被告负有提供相反证据反驳的责任。此一理由与对书证“原件”理解有关。学者认为，所谓“原件”，是指文书制作人最初作成，以反映制作人的意思或思想为目的的文件，也称原本或底本。……它是文书原始状态的反映，是文书制作者原创力的产物。 因此，原件概念强调的是文书的原始性，如果我们仅依据一个手写体文本，便称之为原件，则是与原件的实质含义相悖的。事实上，“原件”的概念与书证本身的真实性内涵是相通的，书证的真实性系原件的本质特征，离开了书证的真实性，便不成其为原件。只有具备真实性的书证，才可以成为原件。所以，书证是否属于原件，也是需要证明的，正如其真实性需要证明一样。因为它也是一个证据事实。

　　六、结论

　　通过上述分析，我们有理由认为，在一般的意义上由举证者对证据的真实性负责是较为公平的。而由对方提供证据对真实性进行反驳，则在更多情况下体现的是一种诉讼权利的行使，而不是附加一种义务。这是本文的基本立场和结论。