毒品类案件未制作提取、扣押、称量、取样笔录 是否导致毒品等物证当然被排除

责任编辑丨莹莹

2016年5月24日，最高人民检察院、最高人民法院、公安部制定了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（下文简称规定），该规定自2016年 7月1日起正式实施。

2008年公安部曾颁布过《公安机关缴获毒品管理规定》，该规定由于在相关条文中使用“一般”、“具备条件”等词，导致毒品在侦查阶段提取、送检等环节会产生部分程序漏洞，这些问题会对于基层司法机关处理“零包贩卖”等涉毒案件产生一定的困扰。比如，08年老规定第五条规定的当面称重的问题“除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称重……有条件的，要对收缴毒品的过程进行录像、照相，存入案卷，永久保存”。据此，一旦被告人提出因未当面称重其对毒品数量有异议，我们并不能完全排除毒品在送检的过程中重量发生改变的怀疑，只能是通过审查毒品勘验报告等鉴定意见送达笔录及调取侦查机关扣押、送检环节的备查卷予以核实。

对于毒品纯度问题的异议，08年规定并未提出一个切实可行的方法予以解决。司法实践中涉毒类案件中，毒品的正常纯度为50%-90%，其中甲基苯丙胺（冰毒）5%-30%，氯胺酮（摇头丸）60%-99%。对于明显低于纯度的毒品，量刑时要酌情予以考虑。基层司法机关对于数量相对较大但未达到检验纯度重量的涉毒类案件，即便对毒品纯度存疑，实践中也往往难以检测含量。

《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》要做什么？

侦查机关要在提取、扣押、称量、取样、送检环节严格依照《规定》执行。针对司法实践中审查起诉及审判环节须审查环节易出漏洞的操作作如下归纳：

提取、扣押环节

现场勘验、检查或者搜查时，应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像（注意是应当不是可以），防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装。对于情况紧急或者环境复杂的可以待将毒品带至侦查机关办案场所或其他适当场所进行拍照固定，作出书面说明。

毒品、提取扣押过程要在侦查人员主导下进行，并要求见证人的见证。此过程应当制作笔录，侦查人员（两名以上）、犯罪嫌疑人、见证人要签名，拒绝签名的应当在笔录中注明。笔录中记录毒品编号、名称、数量、查获位置及包装、颜色、形态等外观特征。

在犯罪嫌疑人及见证人在场的情况下，两名以上侦查员应当对毒品封存并编号，在提取、扣押、称量、取样、送检环节，编号、名称及外观特征要与笔录与扣押清单保持一致，不一致的，应当作出书面说明。

称量环节

毒品称量应当由两名以上侦查人员在犯罪嫌疑人、见证人在场的情况下于毒品查获现场进行，对于情况紧急或者环境复杂的可以待将毒品带至侦查机关办案场所或其他适当场所进行拍照固定，作出书面说明。

称量应当制作称量笔录，应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。拒绝签名的应当在笔录中注明。

因毒品属违禁物品，司法实践中并不随案移送，故侦查人员应当对称量的过程进行拍照或者录像。照片应清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况。

取样环节

取样在称量结束后，由两名以上侦查人员在查获毒品现场或者公安机关办案场所完成。必要时，在侦查人员主导下，可以指派或者聘请有专门知识的人进行。

 

取样应当制作称量笔录，应当由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名。拒绝签名的应当在笔录中注明。

必要时（非应当）侦查人员对拆取和取样主要过程进行拍照或者录像。

 

委托鉴定机构取样的，对取样方法、过程、结果等情况应当制作笔录，但鉴定意见包含取样方法的除外。笔录须侦查人员和取样人签名。

送检环节

注意送检日期为毒品查获之日起三日内，可以延长一次至七日。

 

第三十三条，应当鉴定毒品纯度情形：

1、犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；

2、查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；

3、查获的毒品可能大量掺假的；

4、查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；

5、人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求的。

见证人

笔录中应当注明见证人姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附常住人口信息登记表等材料。对案件性质不具备辨认能力、与案件有直接利害关系、办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员不得担任见证人。

违反《规定》操作是否导致毒品等物证当然排除？

我们认为违反《规定》的操作并不导致毒品等物证当然被排除。我们参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》具体规定作出如下观点，供大家参考：

案件未制作提取、扣押、称量、取样笔录的，根据刑事诉讼法及《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，侦查人员在勘验、搜查、检查过程中获取的物证、书证，公诉方未附笔录、清单的，不能证明物证、书证来源的，法院不得将其作为定案的根据。在此基础上，我们认为《规定》在提取、扣押环节中规定的笔录的缺失的情况下，如侦查机关同样也没有制作搜查笔录、毒品清单，此时作为毒品的物证无从证实其来源，应当予以无条件的排除，这里的无条件排除是不存在程序补正或者作出合理解释的机会。对于称量、取样环节的笔录，我们认为属于裁量性的排除，即这种未制作的笔录在违反《规定》的情况下要达到严重侵害司法公正，且不能补正也无法作合理解释时，才会予以排除。

提取、扣押、称量、取样、送检环节等环节不是在侦查人员主持下进行的，因为取证主体不符合法定的资格，将导致上述环节对应的毒品等物证无条件地被排除。

提取、扣押、称量、取样、送检环节等环节没有见证人在场，所获得的上述笔录将视为“瑕疵证据”，“技术性违法”的取证程序瑕疵并不必然导致证据的排除，对于瑕疵证据公诉机关可以通过责令侦查机关进行合理解释的方式证明程序瑕疵并没有造成严重后果或者已经造成的后果已被消除。

对于当场称重的问题，我们认为同样可以参考“瑕疵证据”的排除规则，如此瑕疵达到严重侵害司法公正且无补救可能性的情况下，称重笔录应当坚决排除。

其他程序性问题所对应的问题我们可以归纳为鉴定鉴材的鉴真问题，围绕此问题，《规定》从1、相关笔录对毒品同一性；2、从毒品保管链条的完整性都作出了具体的规定。针对上述两点，需要充分证明送检的毒品没有经过伪造、变造。当提取、扣押、称量、取样、送检环节等环节的笔录记载的内容如随案移送的毒品照片存在严重不符、送检的毒品受到污染而改变原有形态特征时，作为鉴材的毒品真实性与同一性就无法得到确认，因此我们认为此时任何鉴定意见不具有证明能力，只能排除。

以上是本人对于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的学习、理解体会。不当之处希望大家批评指正。

【第183期】

图文丨机智的菜刀

编辑丨殷健