在我国，被害人过错对行为人刑事责任具有一定的影响，无论在理论层面还是在司法实践中均得到了一致的认可。现存的问题是：究竟应赋予被害人过错一种怎样的界定？这一问题是实体刑法研究被害人过错问题的基础，也是目前学界存在较大分歧和争议的问题。
一、“过错”本质上应是一种行为
“过错”并非刑事法律中的术语，其更多的是民事法律中使用的概念。因此，当将民事法律中的“过错”概念移植到刑事法律语境中加以使用时，其内涵的澄清就是必要的。在与刑法有着密切联系的民事侵权法领域，何为“过错”？学者们的观点并非一致。大致上而言，主要存在两种观点：
一种观点为主观过错说，认为，“过错”是一种主观心理状态，如
“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态”[2]；
“我国侵权法中的过错，是指加害人主观上可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到应有的注意程度。具体表现为故意与过失两种形式”[3]。
主张主观过错说的学者在对待过错与违法行为的关系时，都主张过错与违法行为是两个不同的概念，过错是主观的概念，而违法行为是客观的概念，二者不存在重合的问题。
另一种观点为客观过错说，认为过错是客观的概念。如
“过错是任何与善良公民行为相偏离的行为”[4]；
“过错是一个谨慎人置身于加害人造成损害时的'客观’环境所不会犯的行为差错”[5]。
可见，客观过错说将过错理解为一种不当行为，而不是主观的心理状态。在侵权行为法领域，尽管存在着主观过错说与客观过错说的论争，但我国学者大多采纳主观过错说的观点，即主观过错说是我国现行侵权法领域的通说。
不同于侵权法，笔者认为，在刑法语境下，对被害人过错的探讨，主要目的在于针对加害人建构合理的罪责原则与罪责体系，而在以“行为”为核心的现代刑法中，“单纯的主观过错心理”是没有任何意义的，只有在这种过错心理支配下的行为才是刑法所关注的。
也就是说，当研究被害人过错会对加害人的刑事责任造成怎样的影响时，只将过错定位为被害人的“主观心态”，不符合行为刑法的基本价值和理念，而且只有被害人的主观过错，也不可能对加害人的行为产生影响。
只有当被害人的过错心理转化为具体的客观外在行为时，才能与加害人的行为发生联系，即刺激、诱使、推动、强化加害人的行为，从而最终影响行为人刑事责任的程度。此外，基于平等对待的理由，既然刑法在评价行为人的刑事责任时能贯彻“无行为则无归责”的原则，那么对待被害人时就更应该贯彻这一原则。因此，本文所探讨的被害人过错，其本质上是行为，而不是主观心态。
二、被害人过错认识上的分歧
究竟应赋予被害人过错一种怎样的内涵是研究被害人过错问题的起点。
例如，某甲（女）长期与乙（男）通奸，甲的丈夫丙知道后告诫甲不要再和乙有任何往来，但甲不予理睬仍然与乙保持通奸关系，丙忍无可忍将甲杀死。在此案中，应否视甲具有“被害人过错”？
再如，许霆案件中，银行自动取款机出现故障，致使许霆在面临极大诱惑的情形下连续取款达17万之多。对此案能否采取被害人过错的视角进行分析，即认为银行作为被害人是有过错的，应当对许霆减轻处罚？
由于现实生活中，案件形态千变万化，再加上“过错”本身的非规范性特征从而导致对被害人过错内涵的界定极为困难。这种困难可从国内外学者们对被害人过错认识上的分歧得以印证。综观我国学者对被害人过错的界定，可以大致划分为两种具有代表性的观点。
一种代表性观点认为，被害人过错即包括法律上的过错也包含道德上的过错。如
有学者认为，“被害人过错是指直接遭受犯罪侵害的自然人实施的、诱发他人犯罪意识的、与加害行为相互作用的道德上或法律上应受谴责的行为”“被害人过错的性质在于行为违反了道德和法律，不具有道德上和法律上可谴责性的行为不是过错”。[6]
此种观点的缺陷在于，将道德上和法律上可谴责的行为均视为被害人的过错行为未免导致被害人过错的内涵过于宽泛，从而不利于对被害人权利的保护。或许是该学者认识到这一界定存在的问题，试图通过揭示过错的两个特征来对被害人过错的范围进行限定。如该学者指出：
被害人过错必须具备以下两个特征：
第一，过错超出被害人应负责的领域、指向他人负责的领域；
第二，存在被害——加害行为的相互作用。
通过这两个方面的限定，从而将衣着暴露、举止轻佻的女性或粗心忘记锁门的主人排除在被害人过错之外，因为其行为并未指向他人负责的领域。
但这样的做法同样不能解决所有问题，原因在于：
首先，过错指向还是未指向他人负责的领域的认定标准是怎样的？是采取一般理性人的客观标准还是加害人的主观标准？如果一般理性人认为被害人的过错并未指向他人负责的领域，但加害人却认为自己的权利受到了侵犯，如何处理？或者反过来，一般理性人认为被害人的过错已经指向他人负责的领域，但加害人并未有此认识，又当如何？
试以上述所例举的第一个案例加以说明，由于在现代社会中，受性解放思想的影响，一般的理性人均认为通奸已不是严重的挑衅行为，至少不应成为杀人罪的抗辩事由。但如果丙是特别严重的保守主义者，认为甲的行为给自己带来了巨大的精神痛苦并因此实施了杀害甲的行为。对此，就会存在过错是否指向他人负责领域的认定标准如何确定的问题，因为采取理性人的标准还是采取加害人的主观标准结论是完全不同的。
其次，以满足这两个特征作为认定过错的标准有时会得出不合理的结论。例如，甲因工作上的失误忘记将乙交给自己的重要文件交给丙，从而导致乙受到较大的经济损失，乙恼羞成怒将甲打成重伤。对此案例，如果按照上述两个特征进行判断就会得出甲有过错的结论。显然这是不合理的。
另一种代表性观点认为，被害人过错仅指法律上的过错而不包括道德上的过错在内。如
有学者认为，“被害人过错是指被害人实施非法行为对被告人产生突然的、强大的精神刺激，使其不能自我控制，在激愤的作用下对被害人实施犯罪犯罪。”[7]
该论者进一步指出过错认定的三个要点：
第一，被害人的行为仅局限于非法行为；
第二，强调被害人行为对被告人精神刺激的充分性，强调其足以使被告人失去自控能力；
第三，被害人的刺激行为是突然实施的，被告人的犯罪行为并非蓄意而为。
持此观点的学者将被害人仅仅具有道德上应受谴责的行为排除在被害人过错之外，因而避免了论证道德过错的理论复杂性和实践不可能性，具有认定标准上更为明确的优势。但这一观点没有进一步明确的是：
首先，非法行为所指为何？是仅指犯罪行为还是一切的违法行为？如果是后者，则继发的问题是：如何解决被害人一般违法行为与加害人犯罪行为之间的平衡问题？即如果被害人实施的只是一般的违法行为，那么适用被害人过错理论减轻或免除加害人刑事责任的依据何在？
其次，如何判断对被告人精神刺激的充分性？其判断的标准同样存在一般理性人的客观标准与加害人主观标准的选择问题。例如，甲是一位出租汽车司机，乙乘坐甲的出租车打算去某地。刚一上车时，乙便同甲协商费用并讲好为55元。结果到站后乙却付给甲50元，甲拒收并告诉乙说之前讲好的是55元，而乙坚持说之前讲好的是50元。双方因此争执不下并引起争吵，甲忍无可忍将乙打成重伤。
此案中，显然乙的行为是违反合同的违法行为，但5元钱之争是否足以对加害人精神上造成充分的刺激？如按照客观的标准结论一定是否定的，但对于甲而言，如果其是一位性格偏执者，那么当时的情形也许对其就是一种极大的精神刺激。
再者，有时被害人的行为虽然并不违法，但对行为人的刑事责任仍然会造成影响。如在被害人自我创设危险的场合，只要不涉及对第三人权利的侵犯，最终的损害结果就只能归属于被害人自身，而应免除行为人的责任。
与我国学者通过定义的方式界定被害人过错的做法不同，国外学者对如何给过错下定义不感兴趣，而是更多的通过分析过错应满足的条件对被害人过错的范围进行限定。如，
对被害人过错问题研究较早的学者Tatjana Hǒrnle曾指出，在被害人有意地挑起攻击的案件（具有通过犯罪程序损害攻击人的动机或在虚假的自我防卫行为中伤害攻击人）中，由于挑衅的“被害人”想要使被害作为达到其最终目标的一个必需的、直接的阶段，因此，该损害不能完全归责于犯罪人。
这一结论类似一个预谋犯罪，攻击者不应该因结果被谴责而是因与行为相连的过错而受谴责。因此一个挑衅攻击的量刑应该等同于一个预谋犯罪的量刑。当被害人过错地但不是故意地引起了犯罪人的反击时，量刑中的一个小幅度的减轻处罚是适当的。[8]
而被害人学理论的倡导者Bernd Schunerman则指出，“刑罚的施加应理解为国家的最后手段，在被害人不值得或不需要保护的案件中，刑罚是不适当的。而且，对于其中被害人能够以简单的和合理的方式来保护自己的所有类型的行为必须被排除在可处罚的范围之外。”[9]
不过被害人学理论遭到了很多刑法学者的批判，如Tatjana Hǒrnle认为，被害人学理论指出的被害人保护其权利的能力由“刑法的使用必须作为最后手段”的一般原则引出，这一理论提出了什么时候保护个人利益的义务能被适当地归因于被害人这一问题。显然，避免被害的较少实际可能性不能令人满意，因为那样的一种要求会过分地限制人们的生活自由。
例如汽车盗窃能够通过不买昂贵的汽车而避免，入室盗窃通过雇佣24小时保镖被预防。高昂物品的拥有或者没有安排随时的监视不能证明将过错归因于被害人的正当性。[10]
Manuel Cancio Melia亦指出，在法律原则中意图发展一种“被害人学观点”具有严重的不便利性。我们可以认为，没有一个充分的实质——规范的基础、没有以可靠的方式适应刑法的原则，那么被害人学的“灵感”只不过是一个吸引人的标签。仅仅求助被害人学原理不能解决刑事归责体系中被害人行为的影响问题。[11]
ManuelCancio Melia进一步提出被害人的“自我责任原则”理论并指出该原则适用于处理这一类案件，即利益被损害方——被害人与第三方——犯罪人共同参与了某一行为，结果最终损害了其自己的利益。危险的行为应该被归责于被害人的责任范围当
（1）行为属于被害人与犯罪人共同组织的范围；
（2）被害人行为没有被犯罪人所利用，也就是说，犯罪人没有利用被害人不知道其行为属于自我负责的情形；以及
（3）犯罪人没有特别的义务保护被害人的利益。[12]
鉴于以往学者多从特定的角度针对某一类案件探讨被害人过错问题，Gruber试图建构一种以被害人过错为基础的非具体的辩护原则，是使该原则能够适用于所有类型的案件，并指出以“被害人过错”为基础的非具体的辩护原则应满足以下条件：
（1）刑事被害人从事了充足的过错行为；
（2）被害人的行为促使了被告实施被指控的犯罪；
（3）被告人不具有实施被指控的犯罪的倾向；
（4）被告人对被害人过错行为的适当防卫决定了被告应被免除责任或者减轻责任。[13]
但Gruber在进一步阐述何为“过错”时，其认为过错应当被视为一种有意的规范违反。总之，理论上国外学者大多就个别类型案件展开对被害人过错行为的研究，并针对特定类型案件界定被害人过错成立的条件。这一研究方法的好处在于可以避开对被害人过错整体界定的困难，这一方法有着判例法传统的英美法系和大陆法系国家不失为一种有效的尝试。
但就我国目前的司法实践而言，由于判例制度的缺位，探寻有关被害人过错的整体内涵，并在此基础上构建一种系统规范的罪责体系是必需的。因此就有必要深入的思考被害人过错的实质内涵及整体界定。
三、被害人过错内涵的重新理清
笔者认为，对被害人过错内涵的界定应从罪责评价体系的视角进行展开。理由在于：被害人过错的考量，目的在于追求罪责评价体系的合理。被害人过错的考量与合理的罪责评价体系之间是一种手段与目的的关系，因此手段方法的设置离不开目的对它的指引与限定。被害人过错理论应当服务于合理评价犯罪人刑事责任的罪责体系。
而现代刑法体系是以违法与有责作为支柱进行建构的，因此被害人过错的内涵应结合违法与有责进行界定。违法的实质在于法益侵害，违法评价是一种客观的外在评价；而责任的实质是应受谴责性，其体现为一种主观的内部评价。所以只要被害人的行为能够影响对行为人违法与有责的评价，即应视为一种过错。
从这一层面上讲，被害人自设危险的行为、经被害人同意的行为，因损害结果是被害人的自主行为造成的，是被害人对自我法益的自行处置，不存在法益受到侵害的情形，因此行为人的行为排除违法性。被害人自设危险的行为相对行为人的违法评价而言就应是一种过错，正因为其自设危险的过错行为才使得排除了行为人的违法性。尽管被害人自设危险的行为本身并不违法。
因此，从罪责评价体系的视角展开论证，被害人过错应当满足这样的设定：
第一，被害人的行为与损害结果之间具有刑法意义上之因果联系。该设定体现作为过错的“行为”表现出的违法状态。
第二，法益损害的结果是被害人有意的行为所致，即被害人明知或者应当知道上述之因果性。该设定体现作为过错“人”的应受谴责之状态。
最后，过错还应体现一定的“严重性”，这是刑法处罚需满足“量”之需求的必然条件。
[1] AyaGruber, Victim Wrongs: The Case For a General Criminal Defense Based onWrongful Victim Behavior in an Era of Victim’s Rights, in 76 Temple LawReview(2003), p.645-649
[2]王卫国.过错责任原则：第三次勃兴[M].北京：中国法制出版社,2000:259.
[3]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社,1998:129.
[4]胡雪梅.“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考[M].北京：中国政法大学出版社,2009:59.
[5]王卫国.过错责任原则：第三次勃兴[M].北京：中国法制出版社,2000:257.
[6]杨丹.被害人过错的刑法含义[J].转载自冯军主编《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年12月版，第171-172页。
[7]蒋鹏飞.作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础与认定标准.载中国刑事法杂志2009第8期，第29页。
[8] TatjanaHǒrnle:Distribution of Punishment:The Role of a Victim’sPerspective513-528
[9] BerndSchunerman:The System of Criminal Wrongs:The Concept of Legal goods andVctim-based Jurisprudence as a bridge between General and Special Parts of theCriminal Codes,Buffalo Criminal Law,2004,P40
[10] TatjanaHǒrnle:Distribution of Punishment:The Role of a Victim’sPerspective513-528
[11] ManuelCancio Melia：VictimBehavior and Offender Liability:A European Perspective,in Buffalo Criminal LawReview,P513-519
[12] ManuelCancio Melia:刑法中的被害人与自我责任：混合过失与可预见性除外（被害人不受谴责）
[13] AyaGruer, Victim Wrongs: The Case For a General Criminal Defense Based on WrongfulVictim Behavior in an Era of Victim’s Rights, in 76 Temple Law Review(2003),p.645-649
联系客服
