中标通知书发出后拒绝签订书面合同的法律后果

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规范性质与合同效力

吴光荣

规范性质与合同效力（2）：中标通知书发出后拒绝签订书面合同的法律后果

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 我国《招投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。但在实践中，常常发生招标人或者中标人在中标通知书发出后拒绝签订书面合同的情形。对于此种情形，《招投标法》第45条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。问题是，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方应承担何种法律责任呢？由于《招投标法》未明确予以规定，故实践中存在三种观点：

        第一种观点认为，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方承担的应是缔约过失责任，理由是中标通知书本身不具有订立合同的效力，因为我国《合同法》明确规定法律、行政法规规定应当采用书面形式的，应当采用书面形式，既然《招投标法》明确规定当事人应当中标通知书发出后三十日内签订书面合同，那么合同就应当自书面合同签订之日起才能成立。现招标方或者中标方拒绝签订书面合同导致合同不能成立，给对方造成了一定的损失，可根据其过错程度，类推适用《合同法》第58条之规定，由拒绝签订书面合同的招标方或者中标方向对方赔偿信赖利益的损失。

        第二种观点认为，仅由拒绝签订书面合同的招标方或者中标方承担缔约过失责任既不足以赔偿对方的损失，也不足以起到制裁的作用，更为不妥当的是，认定中标通知书不具有订立合同的效力与民法基本理论格格不入，无法自圆其说，因为根据合同法基本理论，招标公告为要约邀请，投标文件为要约，而中标通知书在法律性质上是承诺，一经到达要约人，合同即已成立，故拒绝签订书面合同的招标方或者中标方应承担违约责任，而非缔约过失责任。

        第三种观点认为，根据合同法基本理论，合同应在中标通知书到达中标方时成立，但由于双方没有签订正式的书面合同，因此不能认为本约成立，而只能成立预约，故招标方或者中标方在拒绝签订书面合同时应承担违反预约的违约责任，而非承担违反本约的违约责任。

        笔者赞同第二种观点，即认为合同自中标通知书到达中标方时成立，如无其他影响合同效力的情形，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方应承担违约责任，且此违约责任为违反本约的违约责任，而非违反预约的违约责任。

        上述第一种观点显然与民法关于通过招投标方式缔约的基本理论不符；第三种观点虽然符合通过招投标方式缔约的基本理论，但将所订立的合同界定为预约，同样理据不足，因为预约是当事人约定今后订立本约的意思表示，而此处是法律规定要签订书面合同。在笔者看来，这两种观点之所以在实践中广泛存在，是因为不少人误将书面合同等同于书面形式，进而误解了《招投标法》所规定的书面合同在民法上的地位与意义。

一、法定书面形式的规范性质

        我国《合同法》规定法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式（《合同法》第10条）。对此，实践中乃至理论界有一种观点认为，法律、行政法规关于合同应当采书面形式的规定属倡导性规范而非强行性规范，故如果有其他证据证明当事人已经达成合意，不能因当事人没有采书面形式而认定合同不成立或无效。理由是：合同形式仅涉及当事人之间的利益，既不涉及特定第三人的利益，也不涉及不特定第三人的利益，更不涉及国家利益或者社会公共利益，自无将《合同法》第10条理解为强行性规范的必要。

        笔者对上述观点持有异议，理由是：其一，根据体系解释，只有在法定书面形式的瑕疵已通过履行行为治愈时，才能认定合同成立（《合同法》第36条）。如果认为法律、行政法规关于书面形式的规定只是倡导性规范而非强行性规范，则与法律关于只能通过履行行为治愈形式欠缺的规定相矛盾。其二，合同形式虽然仅涉及当事人之间的利益，但并非没有国家强制的必要，因为有些合同涉及当事人之间的利益甚巨，立法者为了防止法官在没有“白纸黑字”的情况下认定当事人之间存在合同关系，将书面形式规定为合同的成立要件，也是可以理解的。也即是说，法律、行政法规要求合同采取书面形式，是从证据的角度来限制法官的自由心证或自由裁量权，如果将其理解为倡导性规范，这一目的自然无法实现。其三，民法上很多规定仅涉及当事人之间的利益，但不能认为是倡导性规范，如法律关于行为能力或者意思表示瑕疵的规定。其四，从比较法的角度看，各国关于法定书面形式的规定都是强行性规范，在法律规定应当采取书面形式时，如果当事人没有采用书面形式，要么认定合同不成立，要么认定合同无效。

二、书面合同不等于书面形式

        在我国，由于《合同法》第36条规定在法律、行政法规规定采用书面形式的情况下，如果当事人没有采用书面形式，则只有通过履行行为才能治愈形式欠缺，合同才能成立，因此，我国民法通说认为，法定书面形式是合同的特殊成立要件。建筑工程施工合同为例，由于我国《合同法》第170条规定建设工程合同应当采用书面形式，因此建设工程施工合同应当采用书面形式，除非双方已通过履行行为予以治愈，否则，合同不成立。问题是，如果当事人通过招投标的方式订立建设工程施工合同，是否要等到双方签订书面合同时，合同才成立呢？

       回答当然是否定的，因为书面合同（即合同书）仅仅是书面形式的一种而已，除了合同书之外，书面形式还可以表现为其他形式，甚至包括电报、数据电文等。在招投标过程中，从招标公告到投标文件再到中标通知书，都是书面形式的表现。也就是说，如果双方通过招投标方式订立建设工程施工合同，则在双方签订书面合同之前，相关文件即已满足了《合同法》关于建设工程合同应当采用书面形式的要求，而不是要等到双方签订书面合同，才满足书面形式这一要求。可见，书面形式并不等同于书面合同，《招投标法》关于招标方与中标方应签订书面合同的规定，也并非是《合同法》所称法律、行政法规规定应当采用书面形式的规定。总之，《招投标法》第46条规定的书面合同，并非合同的特殊成立要件。

三、签订书面合同是当事人的法定义务

        既然《招投标法》第46条规定的书面合同并非是合同成立的要件，那么书面合同究竟具有何种意义呢？对此，我们可以联系《劳动合同法》关于书面劳动合同的规定来进行分析。我国《劳动合同法》第10条在规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”（第1款）的同时，明确规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”（第2、3款）。可见，我国《劳动合同法》并未将书面劳动合同作为劳动关系建立的要件（劳动关系自用工之日即建立），而是将订立书面劳动合同作为用人单位和劳动者在建立劳动关系后的一项法定义务。也就是说，《劳动合同法》规定当事人在劳动关系建立后一个月内应当签订书面劳动合同，是为了将双方的权利义务以合同书的方式表达出来，便于双方明确各自的权利义务，进而防止发生纠纷或者侵害劳动者的合法权益，也便于监管部门对劳动关系进行监督管理。至于当事人违反上述规定而未签订书面合同，显然不是导致合同不成立，而是承担违反法定义务的违约责任或者其他法律责任。

        同理，笔者认为，《招投标法》第46条规定当事人应当在中标通知书发出后三十日内订立合同，也应理解为签订书面合同是当事人在合同成立后的法定义务，目的是进一步明确双方的权利义务，防止发生纠纷，同时也便于监管部门对其招投标行为进行监管。如果当事人违反这一义务不签订书面合同，自应承担相应的违约责任乃至其他法律责任。

四、关于中标通知书的地位与效力

        如前所述，从合同法基本理论来看，中标通知书在性质上应属招标方发出的承诺。由于我国《合同法》对于意思表示采到达主义，因此中标通知书一经到达中标人，则合同成立。当事人在合同成立后，即使拒绝签订书面合同，也不影响各自的权利和义务，因为根据招投标文件和中标通知书，即可确定合同的主要内容。至于招投标文件以及中标通知书未涉及到的一些细节性内容，可由双方进一步协商确定，如果不能协商一致，有些事项可由法院根据《合同法》第62条的规定予以补充，其他事项，则可以由法院通过合同解释予以确定。总之，合同应自中标通知书到达中标人时成立，当事人违反合同拒绝不签订书面合同或者不履行合同约定的其他义务，均应承担违约责任。

        需要注意的是，根据《合同法》的规定，作出承诺的当事人可以撤回承诺，只要撤回承诺的通知在承诺到达要约人之前到达要约人或者与其同时到达即可。因此，如果将中标通知书看作是承诺，则招标人在中标通知书发出后到达中标人之前，仍可撤回承诺。但是，《招投标法》第45条规定招标人在中标通知书发出后不得改变中标结果，否则应承担法律责任，《招投标法》第46条也规定当事人应在中标通知书发出后三十日内订立书面合同。这是否意味着《招投标法》改采了发信主义或者《招投标法》特别规定招标人不得撤回承诺呢？依笔者拙见，《招投标法》的上述规定既不是要将《合同法》采取的到达主义改为发信主义，也不是要特别规定中标通知书不可撤回。由于《招投标法》第45条规定的“法律责任”并不明确，因此可以理解为在合同成立时承担的是违约责任，在合同尚未成立时，承担的是缔约过失责任。也就是说，中标通知书发出后，在到达中标人之前招标人改变中标结果的，承担的应是缔约过失责任，而在中标通知书发出且到达中标人后，如果招标人再改变中标结果，则应承担违约责任。可见，《招投标法》第45条旨在提醒当事人注意可能发生的法律责任，而非创设新的责任。至于《招投标法》第46条，则旨在为双方履行订立书面合同的法定义务规定一个期限，而非意味着立法者改采了发信主义。