【编者按】
2010年12月，笔者有幸作为有关部门关于法学研究动态分析引导工作小组成员理论解读、案件评论人，在参考有关研究资料的基础上，针对当时部分法学研究动态信息提出了一些研究意见。现摘要当时部分研究意见，供大家参考。
——刑水浮萍
2017年12月23日
受贿案件中“索而未取”、“收而不受”、“受而未收”
如何定性处理
刘晓虎
……以下直接切入正题（略去背景介绍）
一、索而未取情形
“索取”是指行为人向相对人索要并取得他人财物的行为。需要注意的是，鉴于索要是从重处罚情节，应当将“索取”与一般主动提出权钱交易要约区分开来。实践中，有不少案件将国家工作人员主动提出的行为认定为索贿，而根本未考虑主动提出行为是否让请托人达到精神强制程度。索贿虽然不同于敲诈勒索，对索要对象的精神强制程度相比敲诈勒索可以有所降低，但索贿的本质有勒索的性质，因此，要认定“索要”就不能完全偏离勒索的本质特征。基于这一分析，对索贿的认定应当从严把握，对请托方完全未感受到精神强制，而是出于默契、自愿而交付财物的行为，不应认定为索贿。关于“收受”，从字面上看就是“收”和“受”两个字的组合，“收”指收取、接纳；“受”指接受、承受。因此，受贿罪中的“收受”是指收取并接受（他人财物），属于一种复合行为。
“索而不取”有两种情况：一是行为人索要财物，而对方不答应给付或者没有明确的答复；二是行为人提出索要财物要求时，对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。对以上两种情况是认定为受贿既遂还是未遂，抑或是无罪处理？
关于第一种情况，大致有以下两种立场：一种观点认为，行为人利用职务上的便利，索要他人财物，只是由于对方拒绝而未得逞，属于其意志以外的原因，因而构成受贿罪未遂；另一种观点则认为，受贿罪中的“索取”是由索求与取得两个行为构成，应该说是一种复合行为，“索”而不“取”不足以侵犯职务行为的不可收买性。对此应该不以犯罪处理。
对于第二种情况，实务中也有不同的观点：一种观点认为，行为人利用职务上的便利，向相对人提出索要财物，而相对人口头答应给付但案发时还没有实际给付的，应该构成受贿罪中的“索取”，理由是相对人答应给付就应该视为索取行为的完成，没有给付只是因为时间上的原因而没有来得及完成，实际“取得”只是时间问题，对此不影响“索取”的成立，应该构成受贿罪；另一种观点则认为，应视情况区别对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺，相对人内心拒绝给付的，应作无罪处理。理由是口头答应并不等于相对人内心的真实给付，给付与否仍然处于一种不确定状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员的职务行为而不得不作出违心的许诺，而实际上根本就不打算违法给付，因此行为人根本不可能“取得”。在这种情况下不能认定受贿的成立。但如果有证据证明相对人的承诺是其内心真实想法，并由此具有相应的实行行为，只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付，这种情况下，认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。
我们认为，后一种观点比较可取。“索取”的成立必须从行为人与相对人主客观统一的情况下予以认定。从“索取“行为构造来说，完整的“索取”表现为行为人“主观上有要求，客观上已取得”。但由于行为人的“客观上的取得”完全受制于相对人的“主观上想给付，客观上给付”，“索取”在现实之中的后果就可能表现为两种情形：一是行为人主观上有要求，客观上也实施了要求，但是却不可能取得——相对人主观上不想给付，客观上也没有给付；二是行为人主观上有要求，客观上可以取得——相对人主观上想给付，但客观上还没来得及给付。显然对第一种情形不能认定为“索取”的成立，而第二种情形是不完整的“索取”形态，可以认定为受贿未遂。
二、收而不受情形
“收而不受”是指行为人客观上收到相对人的财物时，在口头上表示了拒绝（实际上主观上是否接受财物仍处于一种不确定状态），但在案发时财物仍然处于行为人控制状态之中的一种情况。确切地说，行为人是否接受相对人的财物还处于一种不确定状态，随着情势变更，行为人可能接受也可能拒绝。对此，实务中有三种观点：第一种观点认为可以认定为收受，因为案发前财物实际上在行为人的控制之中；第二种观点认为不能认定为收受，因为行为人向相对人表示了拒绝，应视为主观上并不想接受相对人财物。第三种观点认为应该根据主客观相统一的原则认定“收受”，并视具体情况分别对待。
我们认为，第三种观点比较可取。从主客观相统一的角度来分析，收受这个概念同样包含两层含义：一是行为人客观上收取行贿人给予的财物。如果行为人只是主观上想得到相对人的财物但实际上并未收取到，或者行为人与相对人约定将来收取财物但在案发时尚未收取到，则不能认定行为人客观上收取他人财物；二是行为人主观上对相对人给予的财物表示了接受或者推定为接受。如果行为人仅是客观上收取到相对人给予的财物，而主观上未表示接受而是拒绝的，则不能认定行为人主观上对相对人给予的财物表示了接受。在这一前提之下，分别不同情况加以区别认定：
（一）如果行为人只是口头表示拒绝接受，但无具体行为的（如向有关主管部门说明情况或明确地要求相对人拿回财物的或送回财物的），则应认定为“收受”。因为其虽在接到财物时表示了拒绝，即当时只有客观上的收到而无主观上的接受，但事后既未上交也未退还，则是其主观上想接受的外在表现，因此应认为行为人当时受到财物时而事后接受，应认定为收受。
（二）如果行为人在事后向有关主管部门或单位说明了情况，但案发时财物仍在其控制之下，则应认定为其未收受财物。因为行为人表示拒绝及事后向单位或有关部门说明情况，已证明了无论在接到财物的当时还是之后，行为人主观上均无接受的意图，且由于单位或有关部门已了解情况，行为人实际上已不可能得到财物的所有权，其对财物的控制属于暂时代为保管。
（三）如果行为人在事后未向单位或有关部门说明情况，而是私下要求相对人将财物领回，应进一步具体分析：首先，应分析行为人的主观态度，包括事中和事后。在事中，有的行为人虽然口头表示拒绝，但态度并不坚决，有时是半推半就，甚至只是因“不好意思”而说的客套话，相对人也明白其中奥妙，自然会将财物留下——这种情形下，如果案发时财物仍由其控制，应认定为“收受”。有的行为人则断然表示拒绝，而相对人为达目的，乘行为人不备时将财物留下——这种情形下，如果案发时间和给付财物时间间隔不长，就不能认定为“收受”；如果间隔时间太长（但到底多长时间，应由法官结合案情自由裁量），说明行为人产生了接受故意，应认定为“收受”。在事后，有些行为人并未主动与相对人联系，而只在遇见相对人时，要其将财物领回，在相对人未领回时也就不再有表示——这种情形下，显然应认定为“收受”。而有些行为人则多次要求相对人将财物领回，甚至多次送回财物而未果——这种情形下，不宜认定行为人“收受”。其次，必须分析行为人未将财物上交或退还相对人的原因，有些行为人是碍于亲友的情面而未将财物上交，同时因在较短时间内未能找到相对人而未退还——这种情形下，不宜认定为“收受”的，因为法律并没有明文规定在什么时间内没有退还或上交就是“收受”。有些行为人则与相对人之间并无亲友的请托情份，完全可以将财物上交而不上交，或在长时间内未将财物上交或退还——这种情形下，显然可以认定为“收受”。再次，必须分析行为人有无为相对人谋利的行为。有些行为人不仅断然表示拒绝，而且多次要求相对人将财物领回，同时坚持原则未为相对人谋利——这种情形下，显然不能认定为“收受”。当然，有时需要综合以上三个方面的因素予以分析，才能作出正确的认定。
三、受而未收情形
“受而不收”，是指行为人主观上同意接受相对人的财物，但财物却不由行为人本人占有的一种状况。实际中，又可以分为两种情形：一是行为人主观上同意接受相对人财物，但财物仍然由相对人（行贿人）占有；二是行为人主观上同意接受相对人财物，但明确指示财物交由第三者占有。
对于第一种情形，实务中有几种不同观点：一种观点认为，行为人主观上同意接受相对人财物，虽然财物仍然由相对人占有，但这实际上是相对人暂时保管行为人的财物，应该认定为“收受”。另一种观点则认为，行为人虽然主观上同意接受相对人财物，但客观上还没有实际收取到相对人的财物，这和国外受贿罪中的“期约”概念等同，因而不能认定为“收受”。我们认为，财物由相对人（行贿人）占有，根据双方是否有约定又分为双方有约定的（由相对人）占有和双方无约定的（由相对人）占有两种不同情形，应视情况区别处理：对于“双方约定明确由相对人占有”的，在案发时还仍然由相对人占有的，这种情形与“行为人与相对人约定将来收取财物”还是有区别的，“将来收取”实际上是一种“期约”，行为人能否收受到财物还有待于双方的情势是否会发生变更，因而不能认定为“收受”。 “事先约定”和“事后收受”是构成（事后）受贿罪的必要要件，只具备其一而不是同时具备两要件，仍然不构成受贿罪。而“约定占有”则是相对人基于约定而对财物的保管，相对人因违法行为而丧失了财物的所有权，事实上行为人具有了对财物的处分权，对此应该认定为“收受”；而对于双方没有约定的，只要客观方面还没有实际交付财物就不能认定为“收受”。
对于第二种情形，国家工作人员要求暗示请托人向第三者提供财物的现象，在现实生活中并非罕见。对此，实务中也有两种观点：一种观点认为，受贿罪中的“收受”行为只是受贿人自己收受占有，而不能作扩大解释，把“第三者收受”也视为是行为人收受，有类推之嫌。我们认为，刑法所规定的收受他人财物，包括直接收受与间接收受；相对人提供给第三者的财物，仍然是国家工作人员职务行为的不正当报酬，因而具有贿赂性质。
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