《民总》时代的”民事法律行为“

   作者：李剑，律师（实习），山东淄博人，毕业于山东大学。

当代德国民法体系乃潘德克顿法学之产物。法律行为概念的地位不言而喻。一方面，从形式上，法律行为概念之抽象，使得民法典各编能够提取一般性公因式，从而促成总则篇的出现；另一方面，在实质上法律行为概念之抽象，使得民法各种自治行为在体系上得以整合，从而实现私法自治理念的技术化。萨维尼曾经说过：对于通过“法律行为”获得“个人意思的独立支配领域”之观念作有系统阐述，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。换言之，不仅是自由行为，而且其行为人的意志直接指向法律关系之产生或解除。

在我国实体法进程中，据张俊浩教授考证，在立法文件中“民事法律行为”一语始建于1984年《中华人民共和国民法总则》（草案初稿）。在张先生看来，民法之外无法律行为。因此前缀“民事”二字，意在表明法律行为的专属领域。其对于法域之见解相当精准。而“法律”二字在于界定其合法性特征。《民法通则》令“民事法律行为”成为法定术语，“法律行为”随之正式隐居幕后。《民法通则》54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这一法条的概念创造，曾被一度称赞为“世界民法立法史上的一个独创”。

我国《民法总则》于2017年10月1日正式生效，这标志着一个新的时代的到来。取消了“民事行为”这一概念，并将民事法律行为回归到中立概念的本性，与德国民法中的法律行为一致。在《民总》时代，并非民事法律行为皆为合法有效，因为其也可以是非法无效的、效力待定的、可撤销的。有效的民事法律行为要件有三：1 行为人具有相应的民事行为能力；2 意思表示真实； 3不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《民法总则》第132条明确：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

 

一、法律行为的分类

（一）单方法律行为、契约、决议

单方法律行为仅需单方做出意思表示即可成立并生效。根据意思表示是否需要受领又可区分为需要受领（如撤销权、解除权等形成权需到达受领人生效）与无需受领（如所有权的抛弃、遗嘱等不存在送达问题）两类。

“契约”在我国实证法亦称之为“合同”。契约因方向相对的双方意思表示一致而成立，如出卖与买受合成买卖契约、出租与承租合成租赁契约等。双方当事人的两项意思表示，分别构成要约与承诺（合同法13条）。

除契约外，数方行为另有所谓决议。典型的决议行为如股东会决议，董事会决议，合伙人决议等。决议有其自身特点，既不同于共同行为，亦区别于契约。需要注意的是：一人公司之设立行为属于单方行为。

（二）财产行为、身份行为

财产与身份依法律效果所处法域而区分。财产行为发生财产性法律效果。如买卖契约令当事人负担财产性的给付义务，所有权的抛弃产生所有权消灭的法律效果等等。根据财产效果的性质不同，大体又可区分为债法上的法律效果（债权行为）和物法上的法律效果（物权行为）。需要注意的是，财产行为与身份行为可能相互渗透。继承法中的法律行为常被归入身份行为之列，但在法律效果上，无论是遗赠、放弃继承亦或继承契约，所发生的均是财产性法律效果。总之，身份行为相较于财产行为更具有伦理色彩。

 

（三）给予行为、非给予行为

此系财产行为的亚分类。所谓给予行为，是为他人增加财产利益的行为。非给予行为则不能给人增加财产利益。契约（债权契约\物权契约）均为给予行为；单方行为若无人因此获利（抛弃），即非给予行为；若有人因之获利（票据背书\遗赠），无论是否需要受领，均属给予行为。

区分给予行为与非给予行为，目的在于观察给予原因及其对给予行为效力的影响。唯有给予行为才存在要因行为与抽象行为（无因行为）的分类：行为效力若是受制于给予原因，即为要因行为，若非，则为抽象行为。

 

（四）有偿行为、无偿行为

一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，称有偿行为（买卖契约\租赁契约）；若无对待给付，则为无偿行为（赠与契约\借用契约）。有偿行为与无偿行为亦是财产行为的亚分类，且仅对给予行为有意义。

（五）诺成行为、要物行为

更准确的称谓是诺成契约与要物契约。因为此等分类仅对契约有意义。诺成契约经双方当事人意思表示一致即可成立，要物契约（践成契约）则尚需有物之交付作为特别成立要件。契约以诺成为原则。我国《合同法》上15个有名合同中，被明确规定为要物合同的，仅保管合同一项。

（六）要式行为、不要式行为

法律行为以其是否需要具备特定的形式，可区分为要式行为与不要式行为。基于私法自治理念，法律行为以不要式为原则，要式为例外，原则上由当事人自由决定。《合同法》第10条第2款规定要式行为可分为法定要式与约（意）定要式。需要注意的是，不要式行为不代表不采取任何形式。任何法律行为的实施必须借助某种形式。所谓不要式行为，强调的是法律行为的形式由当事人自由决定。我国《民法总则》第135条规定：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

（七）生前行为、死因行为

死因行为以当事人的死亡为生效前提，否则即是生前行为。绝大多数法律行为属于生前行为，典型的死因行为如遗嘱。遗赠抚养协议可称为混合行为——抚养义务生前履行，遗嘱效力死后发生。       

 

二、负担与处分

“负担行为”可由德语直译为“义务行为”。是指一方相对于他方承担一定义务的法律行为。该行为义务即给付义务。负有给付义务之人是债务人，因而，负担行为亦称债务行为，产生债法上的效果并以契约为原则。

处分行为是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担、废止权利的法律行为。处分行为若处分标的为物权，称为物权行为以对应前述“债权行为”。处分行为可以理解为物权行为的上位概念。

负担行为与处分行为之区分，建立在财产法物债二分的基础上，并由此行为被称为德国法系标志的物权行为理论。王泽鉴教授形象的称之为“民法上的任督二脉”。不过负担行为与处分行为未必在任何情况下均相伴而生。概括而言：负担行为与处分行为的关系有以下三种状态：

（一）有负担行为而无处分行为。如无偿保管契约。

（二）有处分行为而无负担行为。如抛弃所有权。

（三）负担行为与处分行为同在。如买卖契约及其履行。

三、分离原则

负担行为与处分行为之区分，最具重要的意义是产生所谓的物权行为理论。该理论由分离原则与抽象原则两部分组成。因履行债法义务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离，彼此独立。后者称为债权行为，前者称为物权行为。此谓“分离原则”。亦称“独立性原则”。

物债二分的概念体系，在逻辑上就已经蕴含了债法效力的法律行为与发生物法效力的法律行为之分立。就此而言，只要民事立法是在德国二分格局下展开，债权行为与物权行为的分离即是逻辑的必然。而众所周知的《日本民法典》的制定受了德法两国的影响，兼采众家的后果是，规范体系出现重大错乱。而如今，日本物权行为肯定与否定两种学说观点并峙而立，各有其支持者。讨论焦点集中于“所有权何时转移”之问题。

分离原则下，即便是日常的即时买卖，亦至少包括三项法律行为：1买卖契约、2标的物所有权让与、3价金所有权让与。当事人只是按照生活观念理解交易行为，如何用法律概念加以表述，是意思表示解释的问题：

 首先：关于现实物买卖。此又可以区分为特定物与种类物。

（一）：关于特定物买卖当事人订立买卖契约时，一并达成所有权让与之合意，此种情形尤为常见。在生活事实中是一并达成，但在物债二分之下却要拆分为债权行为与物权行为。

（二）：关于种类物买卖。法律关系的结构为：买卖契约订立（债权合意）——标的物特定化——买卖契约履行（标的物所有权移转合意）。在即时交易中概念要如此区分，在非即时交易中，这一规范结构更加一望可知。

 其次：关于未来物买卖。即标的物尚未存在。

 再次：如果买卖契约具有处分效力，欠缺处分权时，其有效性即取决于处分权人之意志。在得到同意之前，买卖契约将处于效力待定之状态。

 

写在后面的话：

民法体系博大而精深。是最贴近生活的，与每个公民息息相关的理论。同时，细细依照法律逻辑分析下去，其体系内细枝末节的点亦极多。因此，笔者认为，学习民法应该用一颗踏实稳重的心，要真正的热爱法律逻辑与严谨之美，才能慢慢不断深入，用心体会，继而从中获得真正的乐趣与收获。