《监察法》的颁布实施，标志着专责行使国家监察职能的监察委员会履行监督、调查、处置职责有了明确的法律依据。其中，对职务违法犯罪的调查职责，由过去的检察机关反贪部门适用《刑事诉讼法》履行，变为现在的监察委员会适用《监察法》履行，从履职机关到适用法律都发生了变化。但是，《监察法》又明确规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。同时，《监察法》规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关互相配合，互相制约。负责提起公诉的检察机关与行使审判职能的审判机关，也必然从《刑事诉讼法》的证据要求出发对监察机关的职务犯罪调查证据进行审查和裁判。因此，深入研究《监察法》中的证据规则，不仅对监察机关调查人员的办案实践具有指导意义，也是《监察法》与《刑事诉讼法》有效衔接的最直接窗口。本次着重探讨《监察法》第三十三条第三款与第四十条第二款，即关于非法证据排除规则的规定。
《国家监察法》
第三十三条第三款 以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。
第四十条第二款 严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。
《刑事诉讼法》
第五十条 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。
第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
关于非法证据排除的规定，《监察法》第四十条第二款与《刑事诉讼法》第五十条都规定了带有宣誓色彩的禁止规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据”；除此以外，《刑事诉讼法》第五十条还明确规定了“严禁刑讯逼供”，《监察法》却没有写，而代之以“严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人”。而规定“排除性规则”的《监察法》第三十三条第三款统揽性的规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”《刑事诉讼法》第五十四条则只对“刑讯逼供等非法方法”做了强制性排除规定，并且规定了“可补正的排除规则”。
非法证据排除规则是2012年《刑事诉讼法》修改时的焦点内容，也是近年来刑事诉讼司法实践中的重点工作。首先回顾一下我国立法对该内容的历史沿革。
自1979年以来，我国《刑事诉讼法》针对“刑讯逼供”、“威胁、引诱、欺骗”等非法手段，一直确立了一种带有宣示色彩的禁止性规则。但没有明确的规定予以“排除”的规则。1998年，最高人民法院在对《刑事诉讼法》的解释中，第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。请注意，这里强制性排除的内容不仅包括“刑讯逼供”，还包括“威胁、引诱、欺骗等非法方法”获得的言词证据。
2010年两高三部共同发布了《非法证据排除规定》，其中对规定，对侦查人员“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”适用强制性的排除规则，这一表述方式被2012年《刑事诉讼法》吸纳，即现行的第五十四条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
随后在最高人民法院颁布的对《刑事诉讼法》司法解释中，将“刑讯逼供等非法方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”行为。
2013年最高人民法院又在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中对“非自愿供述”界定为“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法所获取的被告人供述”。
2017年，两高三部又联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》将强制性排除的非法证据规定为“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
请注意，上述2010年以来，特别是2012年《刑事诉讼法》及以后的司法解释均规定，强制性排除的内容为“刑讯逼供”获取的言词证据，对“威胁、引诱、欺骗”所获取的言词证据，除了对“威胁”做出了“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”外，只在第五十条作了具有宣示色彩的禁止性规定。
由此，我们就需要对《刑事诉讼法》第五十四条所规定的“等非法方法”进行明确的解释，特别是要明确“威胁、引诱、欺骗”是否属于应当强制性排除的“非法方法”。有观点认为，这个“等”字就包含了“威胁、引诱、欺骗”，但是既然《刑事诉讼法》已经在第五十条明确写了“威胁、引诱、欺骗”，为什么要在第五十四条将这六个字用一个“等”字来涵盖呢？如果仅仅是为了立法语言的简洁，似乎理由并不充分。于是，有观点认为，“威胁、引诱、欺骗”的非法取证方法，并不必然包含在需要强制性排除的非法取证方法中，因为，通常理解，所谓的“其他非法取证”，是指在违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供、暴力、威胁相当，使得被告人不得不违背自己意愿做出陈述的行为。显然，“威胁、引诱、欺骗”并不必然达到这一程度。
为了便于大家理解，在此给大家讲两个真实的故事，由大家自行判断，这样的行为究竟应不应该作为非法证据排除？
第一个故事：
张某系某公立医院院长、著名医学专家，因为涉嫌受贿犯罪，被立案调查。但是到案后，张某始终拒不开口。调查人员后来得知张某系有名的孝子，其年迈的母亲已处于癌症晚期，正在医院接受治疗。于是，调查人员在讯问张某时谎称，其母亲已病逝，临死前，交代张某务必清清白白做人。张某听后，潸然泪下，悲伤欲绝，将自己的犯罪事实如实交代。
相信，看了这个故事后，大家对调查人员的做法应该是不能容忍的。因为，这样的“欺骗”显然超出了基本的人伦底线，丧母之痛给当事人心理的冲击是巨大的，在这样的谎言欺骗下，所获得的口供，理应被排除。
但是，“欺骗”的方式多种多样，与其说我们的语言文字魅力太大，不如说我们的生活太过复杂，下边再讲一个故事，大家看这样的“欺骗”是否也不能容忍？
第二个故事
在一起受贿案中，被调查人是个很有水平也很有口才的官员。面对调查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。他说：“我们共产党最讲实事求是。无论干什么，都要实事求是。我是领导干部，无论对上对下，都要实事求是。我做事要实事求是，说话也要实事求是。我跟你们讲，我没有受贿，就是没有受贿。这就是实事求是嘛！你们是代表国家和人民的，办案就应该实事求是。历史的经验告诉我们，如果不实事求是，那是要犯错误的！”调查人员见他反复强调“要事实求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了。行吧？”他点了点头，在调查人员拿来的白纸上写下“要实事求是”，然后又签上自己的名字。调查人员拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是她丈夫的笔迹，便如实交代了她和丈夫收受贿赂的犯罪事实。
这个故事看下来，想必大家不但不会觉得调查人员的“欺骗”行为不能容忍，反而会觉得这是我们调查人员办案智慧的生动体现。
上述两个故事，其实就是想说明，诸如“引诱、欺骗”这样的取证行为，并不能说就一定是需要排除的。
无论是中国还是外国的审讯教科书，都会讲授一些带有欺骗性质的策略方法，如设置圈套、引蛇出洞等。调查人员在讯问被调查人时不能完全遵循实话实说的原则，必须隐瞒某些事实真相，甚至虚构某些事实。在讯问中使用带有欺骗性质的策略方法，符合犯罪调查活动的要求和规律。特别是在职务犯罪调查活动中，对口供的依赖性比其他犯罪都高，许多贿赂型犯罪主要就是依靠行贿、受贿双方的供述认定。犯罪调查思维具有博弈性，侦查人员要查明案件事实并捕获罪犯，而犯罪分子则要掩盖案情真相并使侦查误入歧途。双方不仅要根据对方的对策来制定自己的对策，而且要经常进行“斗智”。这就是说，一方的思维正确与否往往要取决于另一方的思维活动。调查人员要想在这对抗中掌握主动权并战胜对手，采取一定的欺骗策略是必要的。当然，带有引诱、欺骗性质的侦查方法也可能带来负面后果，如调查人员使用不恰当的审讯圈套也可能超越人们的基本道德底线，甚至使无辜的人违心地承认自己并未实施的犯罪行为。例如上述第一个故事就已经超出了人们内心的道德底线。
正是基于上述复杂情况的考虑，《刑事诉讼法》及相关司法解释才没有将“威胁、引诱、欺骗”一并笼统的作为强制性排除的内容。在此，就需要讲一下证据法理论上对非法证据排除规则的两种基本分类：一种是“强制性的排除”，即法院一经将某一控方证据确认为非法证据，就必须将其排除在法庭之外，而不拥有决定排除或不排除的自由裁量权；一种的“自由裁量的排除”，即法院即便将某一证据裁定为非法证据，也不必然否定其证据能力，而是要综合考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素，然后作出是否排除的裁决。因此，笔者认为，我们目前《刑事诉讼法》对“威胁、引诱、欺骗”的取证方法就是做了一种“自由裁量的排除”的处理，即在司法实践中交由司法裁判者根据具体情况作出处理。
当然，司法裁判者也必须遵循一定的标准对这类问题进行判断，笔者认为，判断“引诱、欺骗”的取证行为是否需要排除可以综合考虑但不限于以下几点：
1、是否系通过伪造证据进行引诱、欺骗；
2、是否存在歪曲法律的承诺；
3、欺骗未成年人是不被允许的；
4、造成良心的冲击、突破伦理底线等；
理清楚了上述《刑事诉讼法》中“非法证据排除”的规定，再来看《监察法》第三十三条第三款和第四十条第二款就比较容易了。第四十条第二款对“威胁、引诱、欺骗、侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”做了宣示性的禁止性规定，基本等同于《刑事诉讼法》第五十条的内容。而《监察法》第三十三条第三款“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”就是明确的“排除性规定”了，但是很显然，《监察法》没有对排除的范围进行界定和区分，而是统揽性的规定“非法方法收集的证据”都应当予以排除。其严格程度，已经大大超越了《刑事诉讼法》的规定，也不符合职务犯罪调查的实践。
《刑事诉讼法》第五十四条还规定了“可补正的排除”规则，即对于物证、书证收集不合程序，可能影响司法公正的，《刑事诉讼法》给予了补正以及合理解释的机会，只有在不能补正和作出合理解释的情况下，再予以排除。《国家监察法》对此也没有规定，较为遗憾。但是，考虑到监察机关一旦将案件移送给检察机关，案件即进入了刑事诉讼程序，那么检察机关和审判机关就开始适用《刑事诉讼法》，意味着也同样可以要求监察机关对收集程序不符合规定的物证、书证进行解释、补正。这样看来，《国家监察法》规定的如此严苛，似乎有利于提高监察人员调查取证过程中的合法性和规范性意识。
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