着手时间点的确定以及共犯罪名的认定

 

按：这是一篇在手机上写就的公众号文章，电脑莫名其妙无法开机，脑子里已经构思好的文章刚摆开阵势就败下阵来，加上所有资料都在那台电脑上，要是彻底over，我哭都没地儿去哭，反正也无心睡眠，就用手机把今天准备的文章完成吧，如果质量堪忧，还望各位看官包涵。

 

今天要讨论的案例是作者和一位朋友争执不下的一个案子，在争执过程中，作者差点就同意对方观点了，但总觉得哪里有问题，冥思苦想了多日，今天总算想明白了，所以就来发表一番见解。作者在行文前和这位朋友也有过沟通，他同意作者将他的文章链接附在本文的后面，各位读者可以点击文末的'阅读原文'查看。

下面，我们先看这是一个什么案例：

犯罪嫌疑人李甲、李乙、李丙三人在某市某区医院门口商量，由李甲、李乙寻找作案目标，李丙充当医生，采取行医施骗的方式骗取他人财物。同日14时许，杨某（65岁）进入医院门口，李甲拦住杨某问其是否认识李丙医生，此时，李乙上来搭讪说李丙医生是神医专治各类疑难杂症，便邀约杨某一同前往寻医。两人带领杨某来到医院一偏僻空地，见到事先等待的李丙，随后李甲、李乙离开现场进行望风。李丙便恐吓杨某，告知其有血光之灾，杨某问是否有破解的方法，李丙告知杨某需要拿出现金做一场法事才能化解，做完法事后现金如数归还。杨某便在李甲、李乙的陪同下回家中取出2万元现金又回到现场，李甲、李乙两人又离开现场进行望风，杨某将装有2万元现金的黑色口袋交给李丙，李丙接过口袋后便有模有样装神弄鬼的进行了所谓的法事，趁杨某不备将2万元现金拿出，用事先准备的冥币进行了替换。完成调包后，李丙将装有冥币的黑色口袋交还杨某并告知其暂时不能打开，杨某拿回装有冥币的口袋后心情愉悦的回到家中，事后，李甲、李乙各分得5000元，李丙分得1万元。不日，杨某发现事实真相报案，三名犯罪嫌疑人陆续被抓获。

作者朋友的基本看法是：李丙采用调包的方式秘密窃取杨某财物，是盗窃行为而不是诈骗行为，李甲、李乙与李丙构成共犯，但二人的主观故意是诈骗，对李甲的盗窃行为不明知，李甲的盗窃行为超出了三人共同诈骗的故意，三人仅在诈骗罪范围內成立共犯，李丙单独成立盗窃罪，李甲、李乙二人构成诈骗罪。

对此，作者与朋友发生了如下争论：

 

'司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面'连带地'判断是否成立共同犯罪，然后从责任层面'个别地'判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。'【注1】

 

这里涉及到共同正犯的本质问题，也就是共同正犯点成立要求什么是共同的？下面结合张明楷教授的一些论述对相关学说作简要介绍：

 

第一种学说，犯罪共同说，这种学说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如甲以杀人的故意，乙伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致的丙死亡，犯罪共同说认为，由于甲乙都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别单独犯论处。

 

第二种学说，部分犯罪共同说，这种学说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。对于上面举到的例子，部分犯罪共同说认为甲与乙在故意伤害致死的限度内成立共犯，按照各自的故意，甲负故意杀人既遂的刑事责任，乙负故意伤害致死的刑事责任。

 

第三种学说，行为共同说，这种学说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪，或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。

 

行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本上是相同的，但结果无价值论者认为共同犯罪是违法形态，因此行为共同说比部分犯罪共同说更具有合理性。共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。【注2】

 

但是，请各位读者注意，以上说的三种理论都只适用于共同正犯的场合【注3】，因为这三种理论都是就共同正犯的本质所给出的不同答案。然而，在作者与朋友争执的那个案例种，李甲和李乙实际上只是李丙的帮助犯，而并没有与李丙一起构成本案的共同正犯，所以不能适用上述理论学说来探讨三人的定罪问题。实际上，作者还是坚持在微信讨论时的观点，李甲和李乙作为李丙的帮助犯，只是对非法取得财物具有概括的故意，李丙最终无论是实施诈骗行为也好还是实施盗窃行为也好，只要李丙既遂，李甲和李乙就要承担共同的责任，而且罪名与李丙相同。

 

这里呢就要牵出本文要讨论的第二个问题——什么是实行行为的着手？

 

作者一直和朋友争论，本案就没有发生过犯罪嫌疑人虚构事实隐瞒真相使被害人产生认识错误，进而使被害人基于认识错误而交付财物的过程，因此没有发生符合诈骗构成要件的诈骗行为，怎么可以定李甲和李乙诈骗罪呢？思来想去，我才发现问题的症结在于对实行行为着手的时间点的判断有错误。作者的朋友一直强调，三人商量以神医的名义去骗钱，李甲和李乙也确实是欺骗过被害人杨某，因此他们是有诈骗行为的。但是，这一系列行为只是三名犯罪嫌疑人取财行为的准备活动，还没有进入实质意义上的取财行为，因此是没有着手的，没有着手就是没有实行行为，没有实行行为怎么可能认定犯罪。

 

关于着手时间点的理论，在此也作简要介绍：

 

形式的客观说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为主。形式的客观说缺陷显而易见，'符合构成要件的行为才是符合构成要件的行为'，这等于什么也没有说。

 

实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。但是，实质的行为说既没有回答什么行为属于具有引起构成要件结果发生的现实危险性的行为，也没有回答具有何种程度的危险时才是着手。

 

实质的客观说中的结果说认为，当行为发生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。【注4】

 

具体的理论我们不展开，在今天所讨论的那个案例里面，实行的着手，根据实质的客观说中的结果说，应该是产生了被害人丧失财物的具体危险时，也就是被害人财物被李丙拿在手上准备调包之时。而这个时候，李甲和李乙在负责望风，所以无论如何他们二人都不是本案的共同正犯，而只能成为帮助犯，因此对他们二人罪名的认定应依据正犯李丙最终实施的具体犯罪来进行认定，其三人均成立盗窃罪既遂。

 

 

 

 

 注释

【注1】张明楷，《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社，第229页。

【注2】上述学说介绍部分请参见张明楷著，《行为无价值论与结果无价值论》，第230-234页。

【注3】所谓的共同正犯是指具有共同实行行为的共犯，区别于作为共犯的帮助犯和教唆犯。

【注4】上述学说介绍部分请参见张明楷著，《行为无价值论与结果无价值论》，第214-225页。