近几年，随着网络直播行业在国内的兴起，因网红主播在不同直播平台跳槽而引起的纠纷越来越多，在司法实践中，关于网红主播跳槽“违约金过高”的问题要结合合同契约精神及举证责任分配来认定。
认定“违约金过高”的基本原则
1认定“违约金过高”的标准应从严
直播行业发展的时间虽短，但已形成短期内“高投入、高收益”的行业特点，网红主播签约时会基于其人气要求直播平台支付高额的基本费用，同时每月还会通过礼物分成获取更高的收益，且该收益会随着主播在平台上累计的人气而增长。当网红直播违约跳槽时，其所在平台上累积的粉丝将被一并带到新的平台，对原直播平台造成巨大的流量损失，此消彼长的态势下，新平台所获得的经济利益和行业声望是不可估量的。因此，直播平台在签约主播时所考量的违约金标准并非简单的与网红主播当下收益相挂钩，往往需要考虑的是在合同期限内网红主播人气的上涨、粉丝的累计及跳槽后给平台造成经济和声望上的损害确立。
因此，在审理网红主播跳槽案件中，就“违约金过高”的认定应当从严。
2审查违约金数额时应尊重契约精神
网红主播是直播平台的核心资源，在上百家直播平台的竞争下，网红主播可以根据自身的特点、擅长的演艺项目及不同平台提供的条件选择最适合自身发展的直播平台。在竞争激烈的行业背景下，直播平台为了提升平台流量，也愿意高价签约人气主播。因此，网红主播在与平台签订合作合同时，并非处于弱势地位。网红主播可以根据自身的身价、粉丝的数量、直播的内容向直播平台要求高额的报酬，相应的，直播平台综合网红主播未来创造的收益以及自身的投入，设定合理的违约金数额防止网红主播跳槽。
因此，在订立合作合同时，直播平台与网红主播已经充分考虑到合同预期利益、违约损失等因素而确定违约金数额，仲裁庭应当充分尊重当事人的意思自治，维护合同的契约精神，对守约方主张的违约金予以支持。如此一来，既能最大限度的保护守约方的合法权益，补偿其损失，也有助于规范直播行业中的“跳槽”之风。
关于“违约金过高”的举证责任问题
当网红主播提出“违约金过高”的抗辩时，《网红主播跳槽违约赔偿标准确立的仲裁思路》一文中提出应当“运用证据规则确立违约金标准”的思路。对此，小编深以为然，且小编认为，如何“运用证据规则确立违约金标准”还有进一步的研究和探讨空间。
1违约金高于实际损失的举证责任
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该条款明确规定了双方当事人可协商确定违约金数额及计算方式的基本前提。
因此，当一方当事人主张违约金过高时，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由主张违约金过高的一方承担举证责任。正如《网红主播跳槽违约赔偿标准确立的仲裁思路》一文所言，当双方当事人在合同中确认违约金的具体数额或明确违约金计算方式时，“直播平台实际已完成了其请求权基础的设立，如被申请人认为该违约金数额过高，应由被申请人就‘该违约金过高’的事实进行举证。如被申请人无法证明其主张，应承担举证不能的法律责任”。因此，在网红主播仅抗辩违约金过高但未能举证证明的情况下，应当认定网红主播一方举证不能，对双方约定的违约金不予调整。
2实际损失的举证责任
当网红主播一方抗辩违约金过高并举出相应证据证明平台的损失远远低于违约金时，证明实际损失的举证责任则转移至直播平台一方。以《网红主播跳槽违约赔偿标准确立的仲裁思路》中提到的案件为例，在深圳白驹公司诉谢彦辉案、情久公司诉金雨欣案、斗鱼公司诉黄涛涛案的判决书中，法院均有类似的认定，即因直播平台未能举证证明其实际损失，故根据双方实际履行合同的情况、过错程度等因素对违约金进行了调整。而在腾讯公司诉张宏发一案的判决书中（2017）粤0305民初14315号中，腾讯公司向法院举证证明其实际损失后，法院支持腾讯公司要求赔偿损失的请求。
直播平台就实际损失的举证通常分为三类：一是预期利益损失、二是推广宣传费用损失、三是带宽成本损失。
预期利益损失
预期利益的证据为直播平台在合作期间因主播被打赏而获取的礼物分成收益明细，由此证明主播在剩余合作期间内可为直播平台带来的收益。
推广宣传费用损失
推广宣传费用的损失有两种证据形式，一种是合同附件或补充协议中，双方明确约定了推广宣传费用的数额，另一种是直播平台通过评估机构对其为主播推广宣传所花费的数额进行司法鉴定而提交的评估报告。
带宽成本损失
带宽损失费用的相关证据以直播平台向第三方支付的费用凭证作为证据。
因上述证据均为认定直播平台实际损失的关键性证据，仲裁庭在证据审查时，应根据直播平台提供的上述证据是否有原件，是否进行了公证及是否需要鉴定或评估等因素来决定是否采信上述证据。
3优势证据的裁判原则
正如《网红主播跳槽违约赔偿标准确立仲裁思路》中所提到的，仲裁庭应尽量避免采用传统商业意识进行违约责任的主观探知，而应最大限度的运用法律规则和证据规则进行裁决。在明晰双方对实际损失的举证责任后，应当依据优势证据原则并结合直播行业的特质，对违约金进行调整或不予调整。
结 语
相比于由裁判机构通过审查实际损失，合同履行情况及双方过错程度再衡量违约金标准的高低，裁判机构应更多的尊重双方当事人经过充分的协商确定的违约金，最大限度的减少裁判机构在审判时行使自由裁量权的空间，尊重合同的契约精神。
来源|广州仲裁委员会
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