——农民转让自有宅基地的行为是否构成非法转让土地使用权罪
一、基本案情
被告人王志芳，男，1953年7月4日出生，农民。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2014年4月18日被逮捕，2015年1月16日被监视居住。
安徽省灵璧县人民检察院以被告人王志芳犯非法转让土地使用权罪，向灵璧县人民法院提起公诉。
被告人王志芳认为其行为不构成犯罪。理由是：（1）对宅基地上建筑物估价的鉴定意见不准确，未包括其平整宅基地时垫的渣土和地基的价值，结论不合理。（2）农民转让自有宅基地的行为在当地很普遍，转让给外县、外省的也有很多，均未被追究刑事责任。
被告人王志芳的辩护人提出：（1）土地管理相关法律法规均未规定农民买卖自有宅基地的房屋构成犯罪，安徽省的地方性法规亦未禁止此类行为。农民转让宅基地和地上房产的行为在当地很普遍，均未被追究刑事责任。（2）鉴定意见未包括垫的渣土和地基的价值，不能作为定案依据。（3）王志芳系合法取得宅基地且未破坏土地资源，本案不适用《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏土地资源刑事案件解释》）的相关规定。
灵璧县人民法院经审理查明：
被告人王志芳因拆迁取得位于灵璧县朝阳镇朝阳街的一块425平方米的宅基地，并于1996年3月26日取得该块宅基地的集体土地建设用地使用证，用途为住宅。2001年4月20日，灵璧县人民政府为王志芳的宅基地登记注册发证。2010年8月，王志芳的儿子王冬与灵璧县建设局朝阳规划建设管理所签订了规划综合技术服务协议书，内容为王冬在宅基地上必须按规划进行建设，王冬后按协议一次性缴纳了2000元规划综合技术服务费，并在该块宅基地上修建了5间砖墙、石棉瓦顶房屋和1间小平房。
2011年3月，经被告人王志芳同意，王冬以68万元的价格将前述宅基地及附属的6间房屋出售给灵璧县朝阳镇裴集村农民赵龙。2011年3月15日，赵龙将68万元价款全部付清，随后准备在上边建设新房。2012年11月，灵璧县建设局朝阳规划建设管理所以赵龙未办理建设工程规划许可证为由责令其停止施工。赵龙未停止施工，并于2013年11月拆除了该宅基地上的原有房屋，并将新房建好后实际使用。案发后经鉴定，涉案宅基地上的六间房屋在2013年2月的价值为49 266元。
2014年4月8日，灵璧县公安局以被告人王志芳涉嫌犯非法转让土地使用权罪对其立案侦查并采取刑事强制措施。灵璧县国土资源局于当月22日下发通知，认为王志芳在申请该宗土地登记时只提供土地权属来源证明，隐瞒使用土地的时间和建房时间，没有履行用地报批手续直接进行土地登记，违反了原《土地管理法》第38条的规定，于同年6月11日公告注销涉案宅基地的集体土地建设用地使用证。
灵璧县人民法院认为，被告人王志芳以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，第六十二条及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项之规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人王志芳有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元，对王志芳的违法所得予以追缴。
一审宣判后，王志芳不服，以其行为不构成犯罪为由提出上诉。
宿州市中级人民法院经审理，于2014年12月14日裁定撤销原判，发回重审。灵璧县人民法院另行组成合议庭，经开庭审理，于2015年8月10日作出判决，再次以非法转让土地使用权罪判处王志芳有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元，对王志芳的违法所得予以追缴。
宣判后，被告人王志芳上诉提出：（1）原判认定其牟利63万余元错误。关于房屋价值的鉴定意见未包括垫土及地上物投入的价值，且房屋评估价值不等于市场成交价或最终拍卖价。（2）原判认定其违反土地管理法规错误。有关土地管理的相关法律和行政法规均未规定农民买卖宅基地上房屋的行为定应予追究刑事责任。安徽省人民政府2013年10月28日出台的《关于深化农村综合改革示范试点工作的指导意见》规定“允许集体建设用地通过出让、租赁、作价出资、转让等方式依法进行流转，用于工业、商业、旅游和农民住宅小区建设等”，此意见说明了流转宅基地不仅不违反规定，还于法有据。（3）原判适用《破坏土地资源刑事案件解释》错误。其是合理合法取得宅基地使用权且对该土地进行维护，不存在破坏土地资源的情况。综上，请求二审法院依法改判其无罪。
宿州市中级人民法院经审理认为，原判认定王志芳转让宅基地及房屋的事实清楚，但认定获利63余万元的事实不清、证据不足。根据《土地管理法》及相关行政法规，目前我国法律没有规定农民转让自有宅基地的行为构成犯罪，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不构成非法转让土地使用权罪。原判认定王志芳转让宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪不当，予以纠正。对王志芳的上诉理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决撤销原审判决，改判王志芳无罪。
二、主要问题
农民私自转让自有宅基地的行为，是否构成非法转让土地使用权罪？
三、裁判理由
对于如何认定被告人王志芳转让自有宅基地行为的性质，审理中有两种意见：
第一种意见认为，被告人王志芳转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪。理由是：（1）本案中王志芳系以牟利为目的向本集体经济组织以外的人员转让宅基地。《土地管理法》第73条明确规定，买卖或者以其他形式非法转让土地，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。王志芳以68万元的价格向赵龙转让宅基地和附属房屋，其中附属房屋经评估价值仅4.9万余元，且赵龙购买不久即拆除原有的附属房屋，说明其目的是购买使用该宗宅基地。（2）《破坏土地资源刑事案件解释》第1条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权获利50万元以上的，应依照刑法第228条的规定以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚。王志芳非法转让自有宅基地的获利数额超过了前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的“情节严重”标准，依法应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是：（1）王志芳将自有宅基地转让给本集体经济组织以外人员的行为虽然违反了土地管理的相关法律法规，但对方亦是其他集体经济组织成员，且购买宅基地的目的是用于建设自住房，并未改变宅基地用途，也未造成集体土地流失的损害后果，不属于《破坏土地资源刑事案件解释》规定的非法转让土地使用权罪“情节严重”的情形。（2）从目前政策发展来看，宅基地使用权及其地上房屋有在一定限度内放开流转的趋势，在相关政策试点时期，也不宜对将宅基地及其地上房屋转让给其他集体经济组织的农民的行为追究刑事责任。（3）本案涉案宅基地的地上房屋已经灭失，仅根据房屋原貌照片作出的评估价格缺少依据。王志芳非法获利是否达到《破坏土地资源刑事解释》规定的50万元入罪标准存疑。
我们同意第二种意见，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是：
1.从农村宅基地制度的政策导向来看，对转让自有宅基地的行为不宜追究刑事责任
根据《物权法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》等法律法规的规定，宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用的本集体所有的土地，只有拥有农村户口的人才能在本集体所有的土地范围内申请宅基地。与一般集体土地和国有土地有所区别，农民宅基地大体上属于农民个人财产，农民拥有对自有宅基地的占有权和使用权，但这种占有受到很大限制。一户农民只能拥有一处宅基地且只能在本集体经济组织内部流转，出卖、出租住房或赠与他人后不得再申请宅基地。我国法律对农村宅基地流转的上述限制性规定本质上是为了保证农村集体所有性质不变，使农民的基本生活得到保障，防止农民因流转自住的宅基地而丧失安居之所。作为我国土地制度的重要组成部分，农村宅基地制度长期以来起到了保障农民居住权和维护农村社会稳定的作用。随着我国城镇化进程的深入，农村人口流失严重，大量农村住房闲置。同时，随着农村经济的不断发展，农民改善居住条件的需求也在不断增强。宅基地的保障性作用已逐渐减弱，资产属性和增值收益功能逐步凸显，限制宅基地使用权流转的制度已不符合经济发展的趋势，农村大量的闲置宅基地就是这种矛盾下的产物。在经济利益和改善居住条件需求的驱动下，近年来在我国农村，农民之间的房产交易成为一种常见现象，农民通过转让、出租、抵押、入股等形式将住宅入市流转的情形大量出现。这种自发形成的隐性市场在一定程度上满足了农民渴望增加生活来源和提高生活质量的现实需求，缩小了城乡经济发展差距和贫富差距。但是，根据“房地一体”的原则，农村房产的交易必然伴随着宅基地使用权的实际转让。受限于农村宅基地使用权流转的严格限制，这些交易在法律方面缺乏保障，而且隐性市场毕竟缺乏正规化和有序化，存在着交易风险和纠纷隐患。因此，改革创新宅基地管理制度，引导农民有序、合法流转宅基地使用权，成为新时期农村改革发展亟待解决的问题。
针对上述情况,一段时期以来，从地方到中央以各种方式探索农民宅基地流转的新途径，尝试宅基地使用权流转的市场化和规范化。在总结各地经验的基础上，2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要“赋予农民更多财产权利。……保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。”中共中央、国务院2016年12月31日《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》中也提出，要“深化农村集体产权制度改革。……认真总结农村宅基地制度改革试点经验，在充分保障农户宅基地用益物权、防止外部资本侵占控制的前提下，落实宅基地集体所有权，维护农户依法取得的宅基地占有和使用权，探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入。允许地方多渠道筹集资金，按规定用于村集体对进城落户农民自愿退出承包地、宅基地的补偿。”从上述我国宅基地制度的政策导向来看，在从中央到地方均尝试为农村宅基地流转搭建良好的平台、积极放开政策性束缚的情况下，刑法不宜过度介入农村宅基地使用权流转这一尚未明朗的领域，且本案中的转让自有宅基地的行为在当前的农村普遍存在，从法律效果和社会效果来看，也不宜对农民有偿转让宅基地的行为定罪处罚。
2.本案未达到非法转让土地使用权罪“情节严重”的入罪标准
刑法的谦抑性和最后手段性要求刑罚规制应当控制在维持社会秩序所必须的最小限度之内，在民事责任、行政责任可及的情况下无需动用刑罚手段处理。在我国关于农村宅基地使用权流转的政策正在逐步放宽的情况下，对于本案这类政策性强，争议问题复杂，社会各方高度关注的新类型案件，认定犯罪更要十分慎重，应当在穷尽了其他社会管理手段，包括行政、经济手段仍不能解决问题情况下，才可考虑刑罚手段的介入。即使动用刑罚手段，也应从严掌握。根据《破坏土地资源刑事案件解释》第1条的规定，非法转让土地使用权罪“情节严重”的标准是指具有非法转让、倒卖基本农田五亩以上、基本农田以外的耕地十亩以上、其他土地二十亩以上、非法获利五十万元以上，或者非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚、造成严重后果等情形。从立法逻辑上讲，前述五种入罪情形规定所体现的行为危害性应当大体相当，即行为人非法转让、土地使用权应达到一定的土地数量、非法获利达到一定的数额，或者接近上述数量、数额并具有相当程度的恶劣情形。
本案中，被告人王志芳违规转让自有宅基地的数量、获利数额和危害后果均未达到前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的入罪标准：（1）本案中的涉案宅基地仅有425平米，远未达到前述“情节严重”情形的最低数量标准。（2）王志芳转让宅基地和房屋的价格虽然超过了50万元的非法获利数额标准，但检察机关和原审法院在计算非法获利数额时未扣除王志芳对土地的投入，即整理宅基地所垫的渣土和地基的价值在鉴定时未被剔除，王志芳非法获利数额是否达到50万元以上存疑。（3）购买王志芳宅基地的赵龙虽非王志芳所在集体经济组织成员，但亦系同一个镇的农民，购买的目的是为了改善住房条件，购得后也未改作他用，而是将原有房屋拆除后重建，既未改变该项宅基地的性质和土地规划用途，也未造成土地流失的损害后果。故认定王志芳的行为属于非法转让土地使用权“情节严重”，依据不足。
3.参照最高人民法院关于涉农村宅基地刑事案件的批复精神，对于转让自有宅基地的行为不宜按犯罪处理
2010年5月，贵州省高级人民法院就有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何适用法律的问题请示最高人民法院。贵州省高级人民法院反映，近年来该省部分地区的城镇居民在城乡结合部、城市开发区和“城中村”，采取与有地农民通过“合作建房”“合伙联营”的方式，在农民所有的宅基地或者部分农用地上，未经批准或者超出批准范围、面积违法修建住宅楼后出售或者出租。对于上述行为应如何处理，研究过程中有意见提出可按非法转让土地使用权罪定罪处罚。对此，最高人民法院经研究未采纳该意见，理由主要是：（1）此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，难以达到《破坏土地资源刑事案件解释》规定的定罪处罚标准。（2）此类案件属于新类型案件，案件处理法律、政策性强，涉及利益主体多，争议问题复杂，社会各方高度关注，暂不宜适用刑罚处理。（3）中央有关文件鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度和农村集体建设用地流转改革试点。在未有结论的情况下，对此类行为不能贸然以犯罪处理。（4）从征求中央有关部门意见的情况来看，多数反馈意见认为，《土地管理法》《城乡规划法》等法律法规对此类行为分别规定了相应的法律责任，在有关政策出台前，因按照现有法律法规的有关规定及其精神妥善处理。
综合以上因素考量，最高人民法院于2010年11月2日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[2010]395号，以下简称《答复》）。《答复》指出：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。……案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。”《答复》所针对的是在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，其主观恶性和社会危害程度明显重于本案中农民将自有宅基地和房屋出售给本集体经济组织以外的其他农民的行为，根据举重以明轻的司法原则，对农民转让自有宅基地的行为也不宜按犯罪处理。
综上，宿州市中级人民法院以原判认定上诉人王志芳转让宅基地获利数额事实不清、证据不足，王志芳转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪不当为由，依法改判其无罪的判决，是适当的。
撰稿：最高人民法院刑二庭 郭慧 初立秀
审编：最高人民法院刑二庭 王晓东
来源：《刑事审判参考》第114集
《刑事审判参考》第114集裁判要旨汇总
1.黄正田、许敬杰等串通投标案【第1251号】
【裁判要旨】拍卖和招标投标是两种不同的法律行为，立法上对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚，否则有类推解释之嫌。
2.王志芳非法转让土地使用权案【第1252号】
【裁判要旨】农民私自转让自有宅基地的行为，基于农村宅基地的政策导向，并参照最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律若干问题的答复》的精神，不宜按犯罪处理。
3.曾海涵非法经营案【第1253号】
【裁判要旨】（1）未经批准开采稀土矿产品的行为虽然在客观上违反国家规定，但是如有证据证明其主观上没有违法开采的故意，则对该开采行为不宜追究刑事责任。（2）将碳酸盐稀土加工成草酸盐稀土的行为不属于冶炼分工，未违反国家规定。（3）行为人因抵债原因获得稀土，后销售给有加工稀土资质的企业，属于定向选择，而非“自由买卖”，不违反国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发[1991]5号）。（4）对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度。
4.陈锦国故意杀人案【第1254号】
【裁判要旨】对暴力抗拒行政执法的故意杀人、伤害案件是否适用死刑，需要在查清案件起因的基础上，准确分析被害人有无过错，从而做出公正判决。一般来说，可以从以下方面分析被害人过错问题：（1）行政管理的目的与动机是否正当；（2）行政强制程序是否规范；（3）暴力抗法行为是否具有防卫因素。
5.金建伟故意杀人、抢夺、非法侵入住宅案【第1255号】
【裁判要旨】从案发现场检出了第三人的DNA，可通过第三人与被害人的关系、第三人没有作案动机及作案时间、第三人未到过现场及相关在案证据（如尸体解剖情况、被告人供述）等综合排除其他人作案的可能。
6.白云江、谭蓓蓓故意杀人、抢劫、强奸案【第1256号】
【裁判要旨】共同故意杀人致一人死亡的，原则上判处一人死刑，这是司法实践中和刑法理论界已经普遍认同的原则。这个原则也适用于严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的故意杀人案件。在共同故意杀人犯罪中，有两名以上主犯的，应进一步细分其地位、作用。
7.崔小虎故意杀人案【第1257号】
【裁判要旨】被告人始终供述伙同他人共同实施犯罪，且在案证据证明不能排除他人参与共同犯罪，导致被告人及该同案犯在共同犯罪中作用、地位无法准确认定的，不宜对被告人判处死刑。
8.张洁清故意杀人案【第1258号】
【裁判要旨】防卫行为属于阻却犯罪事由，是应当有证据证明的定罪量刑事实。对于在案证据不能排除被告人的行为存在防卫可能性的，不宜对被告人判处死刑。
9.张杰、曲建宇等故意杀人案【第1259号】
【裁判要旨】协助抓捕型的立功，要求符合以下三个条件：一是客观上有协助行为；二是成功抓获其他犯罪嫌疑人；三是协助行为确实起到实际作用。因此，虽然现场指认同案犯，但对抓捕未起到实际作用的，不构成立功。
10.于书祥猥亵儿童案【第1260号】
【裁判要旨】刑法对“在公共场所当众猥亵”之所以加重处罚，其原因既在于该行为对被害人性的自主权及羞耻心伤害更大、对社会良好风尚冒犯程度更大，又能反映行为人置他人在场于不顾，目无国法，肆意妄为，主观恶性深。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对“当众”实施猥亵等性侵害犯罪虽不要求其他多人实际看到，但明确要求必须有其他多人“在场”。因此对于猥亵场所相对封闭，除被告人及被害人外无其他多人在场的情形，不宜认定为“在公众场所当众猥亵”。另外，在认定这一加重处罚情节时，还要从罪刑相适应的角度进行实质解释和把握。
11.高佑铭抢劫案【第1261号】
【裁判要旨】根据被告人供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证，且与其他证据相互印证并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
12.王春红、徐满等抢劫案【第1262号】
【裁判要旨】被告人在法定期限内口头提出上诉的，应视为有效上诉。死刑上诉案件未开庭审理的，属于严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，应依法发回重审。
13.费明强、何刚抢劫案【第1263号】
【裁判要旨】二审法院将将原判数罪的事实结合在一起统一评价，将原判数罪并罚改为一罪并加重该罪的量刑，虽然从单罪量刑上看，似乎加重了对被告人的处罚，但这种比较是建立在不同事实基础之上的。在相同的整体事实基础之上，只要二审统一评价的罪名的量刑没有超出一审数罪并罚后决定执行的刑罚，就没有加重被告人的刑罚，不能认定违背了“上诉不加刑”的原则。
14.吴剑、张加路、刘凯诈骗案【第1264号】
【裁判要旨】区分诈骗罪与合同诈骗罪应当注意两点：一是不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；二是不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于知识利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。
15.张菊、王福贵、周道会贩卖毒品、运输毒品案【第1265号】
【裁判要旨】对于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次的基础上根据各自的地位和作用依法确定是否适用死刑。对于单纯的上下家，要综合考虑各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重决定适用死刑。
16.尹乐、李文颐非国家工作人员受贿案【第1266号】
【裁判要旨】（1）被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，可以认定为“在缓刑考验期内犯新罪”。（2）被告人在侦查人员的监控下收受贿赂，不属于“侦查陷阱”。
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