根据《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》的意见，被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑后，其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。对于缓刑考验期内又犯新罪实行数罪并罚的情形，如何具体适用该批复意见，实践中提出了两种不同意见。
第一种意见认为，此情形属于刑罚执行期间又犯新罪，根据刑法第七十一条规定的“先减后并”的处罚原则，应当对前罪原判刑罚扣除先行羁押的时间之后，再与后罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。
第二种意见认为，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间，羁押时间也不同于已执行刑期，对此情形，应当根据刑法第七十七条第一款的规定，把前罪和后罪所判处的刑罚，直接依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。前罪先行羁押的时间，应当在数罪并罚决定执行的刑罚之后依照刑法第四十四条或者第四十七条的规定予以折抵。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、缓刑考察不属于刑罚执行，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间。缓刑的实质是暂缓刑罚的执行，如果犯罪分子在缓刑考验期内未发生撤销缓刑的法定情形，原判刑罚将不再执行。刑法第七十七条规定的“缓刑考验期限内”与刑法第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”属于两个不同层面的问题。因为，“刑罚执行完毕以前”是相对于刑罚已经开始执行而言的，没有刑罚执行也就无所谓“刑罚执行完毕以前”，而缓刑是附条件的不执行，在缓刑考验期间原判刑罚是否执行尚处于不确定状态，故无从谈起刑罚是否已经执行完毕。此外，刑法第七十三条第三款关于缓刑考验期起算日的规定，即“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”，其中未曾涉及任何先行羁押的时间折抵缓刑考验期的问题，也从另外一个侧面佐证了这一点。所以，刑法第七十七条第一款规定的“在缓刑考验期内犯新罪”与刑法第七十一条规定的判决宣告后刑罚执行完毕前犯新罪分属不同的情形，两者不可混为一谈。
二、判前羁押与判后刑罚执行的性质不同，将先行羁押时间直接等同为已执行刑期，违背相关法律规定。判前羁押指的是判决交付执行之前办案机关为确保刑事诉讼活动的顺利进行、针对犯罪嫌疑人、被告人而采取的人身强制措施。判前羁押与徒刑执行虽然都以剥夺人身自由为特征，但两者在诉讼阶段和性质上存在明显差别：前者发生在判决确定之前，后者发生在判决确定之后；前者属于程序措施，后者属于实体处分。也正是基于此，刑法对先行羁押时间的折抵与已执行刑罚的扣减予以了分别规定。同时，我们从刑法规定的具体措辞上也能看出两者性质的不同：刑法第四十七条在表述羁押时间和执行刑期的关系时使用的是羁押一日“折抵”刑期一日，而刑法第七十条在表述已执行刑期扣减时使用的是应当“计算”在新判决决定的刑期内。很明显，“折抵”是针对两个不同的事物而言的。
三、对此情形直接适用刑法第六十九条的规定决定执行刑，之后再对前罪先行羁押的时间予以折抵，具有充分的法律依据。刑法第七十七条第一款明确规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”应当注意到，本款规定的并罚情形，与刑法第六十九条、第七十条、第七十一条规定的数罪并罚情形均有所不同，属于一种独立的并罚情形。为方便论述，仅以缓刑考验期限内犯新罪为例说明如下：（1）第六十九条规定的是判决宣告前犯数罪的并罚，而犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪却发生在判决宣告之后，故刑法虽规定此种情形依照刑法第六十九条的规定实行并罚，但这里仅是针对具体的处理原则而言的，并不意味着两者互为等同，故司法实践中遇此情形时，在裁判文书中需同时援引刑法第七十七条第一款、第六十九条的规定，而非单独援引刑法第六十九条。（2）第七十条规定的是判决宣告后发现漏罪的并罚，与这里所称的犯罪分子又犯新罪的情形明显不同。有论者认为，刑法第七十七条第一款规定的情形无外乎是先“并”后“折抵”，与刑法第七十条确立的“先并后减”的并罚原则并无根本不同。我们不同意这一观点。一方面，如前所述，此种情形下无刑可减，或者说，这里的“减”，是以羁押时间折抵新判决确定的刑期，与已经执行的刑期扣减新判决确定的刑期是不同的；另一方面，这里的“减”所依据的法律是刑法第四十四条或者第四十七条关于羁押时间折抵刑期的规定，而非刑法第七十条规定，故裁判文书中援引的法条应该是刑法第四十四条或者第四十七条，而不得援引刑法第七十条规定。（3）第七十一条规定的是判决宣告后又犯新罪的并罚，这是与缓刑考验期限内犯新罪最为接近的一种情形。但因刑法第七十一条以刑罚已经开始执行为前提，而据前述所论，缓刑考察、先行羁押均不属于刑罚执行，故两者同样有别。
四、对此类情形适用先并后折抵的做法，不存在打击不力的问题。一般情况下，适用“先减后并”原则决定执行的刑罚要重于适用“先并后减”原则决定执行的刑罚，因为，“先减后并”一方面提高了决定执行刑罚的起点刑期；另一方面决定执行的刑期有可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑期的限制。对于又犯新罪的犯罪分子，鉴于其主观恶性较大，所以，刑法规定适用“先减后并”的原则处罚，以示从重。主张对于缓刑考验期内又犯罪的情形适用先并后折抵，法律规定固然是其主要原因，同时，我们认为这种做法不会导致轻纵罪犯。在缓刑考验期内又犯罪，直接后果是撤销缓刑，对其处以实刑，由暂缓执行到实际执行，犯罪分子已经受到了更为严重的处罚。
作者：刘为波 丛 媛（最高人民法院）
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