【实务】如何认定贪污罪既遂与未遂？ | 62

作者：云南省曲靖市沾益区纪委监委第二纪检监察室 何学彦；审稿顾问：筱白。

【简要案情】

在国有企业破产清算期间，清算组财务人员曹某、樊某发现有两笔收入无相应的支出，一笔是部分工人的工资，该企业被宣告破产前，某车间的工人工资没有发放，进入清算程序，企业为此发过告示，设定领工资的期限，公告期过后，部分工人的工资未发出，五年之后，也无人来认领，这笔钱一直挂在账上；还有一笔是职工健康奖，健康奖实质是职工一种福利形式，企业已将奖金发到职工手头，后因政策调整，这笔奖金应由企业的上级主管部门来发放，下拨的这笔健康奖就没有兑现下去，一直在财务账上。这两笔收入合计19余万元，2017年4月，曹某、樊某发现这个情况后，随即向清算组财务主管曾某反映，曾某又向清算组组长赵某汇报该情况，赵某便吩咐曾某、曹某、樊某虚列发放职工花名册制作记账凭证把这笔钱取出来，由赵某本人保管14余万元，另5.5万元以曾某的身份证由曹某存入银行，赵某、曾某、曹某、樊某四人口头约定：待清算组撤离，再把这笔钱分掉，至于谁分多少钱，当时并没有说定。案发时，这笔19余万元还没有分出去，会计樊某也未实施虚假平帐这一行为，赵某等四人的行为构成贪污既遂，还是贪污未遂？

一种观点认为:赵某等四人的行为是贪污未遂。理由是：四个人还没有分赃，这笔公款未分掉，并且会计樊某没有“下账”，即未实施虚假平帐，在这样的状态下，被监察机关查获，据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。本案中，在赵某的安排下，财务的相关人员已将19余万元取出，由赵某保管14余万元，5.5万元存入银行，待清算组撤离，再将这笔公款私分，四人没有商定谁分多少钱，财务人员樊某、曹某唯恐分不着，存入银行的5.5万元存折密码是其设置的，会计樊某为了钳制赵某、曾某，没有实施虚假平帐的行为。因监察机关介入调查，查获这一事实，赵某等四人未分到赃款，其如意算盘未得逞，故认为是贪污未遂。

第二种观点认为：赵某等四人的行为是贪污既遂。这四人虽未将这笔公款私分掉，但这笔19余万元实际被其控制，贪污行为已实施终了，符合贪污犯罪的构成要件，故认为是贪污既遂。

笔者同意第二种观点，认为赵某、曾某、曹某、樊某的行为构成贪污既遂。据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性质犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，虽实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。