写在前面
提高法官直觉的准确性，也即培养法官的专家直觉。尽管从业时间长、积累了丰富经验的法官可能已经具备了专家直觉，但是以下建议对于新手法官培养专家直觉而言或许是有用的。如前所述，产生专家直觉的主观条件有两个：一是经验或者说模式库（如象棋大师的棋局库）的储备；二是识别技能的发挥。自然主义进路中所研究的大师级棋手和消防指挥官，都有着十年以上的丰富经验。那些在某一领域具有高水平表现的人和不具备高水平的人之间的差异，可以归因于实践的时间和质量。发挥专家直觉的主要方式是识别，而充分的经验积累是进行准确快速识别的基础。因此，训练直觉准确性的主观条件主要是学习和积累经验，客观条件则包括一个良好的环境，该环境需要能为直觉提供一个及时的、明确的、正确的反馈。
主观方面：学习和经验的积累
识别的基础是经验和知识的积累，而经验和知识的积累是通过学习来完成的
越多地观察到事物间的联系，它们就越有可能被记住
通过联结来学习和积累经验，可以较快、较轻松地学到有效的知识
识别的基础是经验和知识的积累，而经验和知识的积累是通过学习来完成的。关于学习和经验的积累，我们必须接受这样一个事实：人们所能作出的反应的丰富程度，永远也比不上事物的变化类型。关注联系或共变关系是一种重要且快速的学习途径，即当一件事发生时，其他发生了什么事。但是，这些想法是如何在思维中结合的呢？一些简单的结合关系可能是由自动化心智所提供的，因为自动化心智倾向于自动寻找事物间的因果关系，也可能是由环境中所能观察到的规律提供的（例如，糖通常是甜的），或者来自过去的某种经验（例如，沙发比椅子要重，因为过去的经验表明，大的物体比小的物体要重）。
总体来说，越多地观察到事物间的联系，它们就越有可能被记住。这种学习方式即内隐学习，其涵盖大量的经验积累，而只需要最低程度的注意力。因此，诸多不同领域的专家表示，他们的直觉是通过长期的经验获得的，而且是通过一种看起来无组织的方式。不过，一个明显的问题是，记住大量共变关系的例子需要耗费巨大的心理成本，而且事实上也很少有人会这么做，因而我们会学习一些捷径或是一些概括性的东西，那就是规则。这些规则通常是从观察中概括或抽象出来的，有时候甚至无法清晰地阐述。比如，在判例法国家，法官或律师或许会记住一些通行的、具有代表性的判例，但当法院适用判例时，它有时是在重构规则，有时只是在重复存在于某个先前案件中或者从许多先前案例中提炼出来的规则。也就是说，当法院在适用先例时，它是在适用从先例中所归纳出的规则。
通过联结来学习和积累经验，可以较快、较轻松地学到有效的知识，并且由于这些知识与我们身处的环境密切相关，因此会非常有用。不过，通常人们所知道的联系，不仅仅是通过内隐学习形成，也可能是别人告诉他们的。从小到大，我们花了大量时间在学校里学习体系化的知识，这些知识都是一些显明的规则，或是知识获取程序，诸如数学、统计学理论、方法论、科学推理的准则等。这些知识是他人从理论和实践中所提炼出来的。通过经验所学到的知识和传授性知识间的区别在于，学习传授型的知识需要付出更多的努力。因为通过经验的学习很大程度上几乎不需要注意力，经常是无意识的，因此是更为轻松的。而且，这些传授型的知识如果不经常使用，很快便会遗忘。不过，这类知识对于人们一开始构建知识体系、把握要点和掌握恰当的方法论工具，起到了基础性的作用。
客观方面：良好的学习环境
对于训练直觉的准确性而言，尚且需要良好的学习环境
准确的直觉是可以培养的
学习与积累经验需要从观察事物间的联系开始
尽管这些学习方式都是有效的，但对于训练直觉的准确性而言，尚且需要良好的学习环境。如果学习环境是良好的，即一个能够提供准确、及时反馈的环境，那么有效的学习就会有结果。但如果学习环境是不佳的，即所提供的反馈是不及时的，且具有误导性，那么就不能有效地训练直觉的准确性。
需要注意的是，人们可以通过他们的经验来学习内容和规则，但不能通过他们没有的经验来学习。实际上，当依据某一信念来采取行动时，实际上破坏了验证该信念是否正确的机会，也失去了我们验证其他信念是否更好的机会。因为我们只会收到我们所采取的行动的反馈，而这一反馈或许只能说明我们的信念没有什么大问题，但这一信念是否最佳，则是无从得知的。也就是说，我们可能会被一些次优的行为规则所“误导”。因此，我们所收到的反馈是非常重要的。它可以是具有指导性的，也可以是具有误导性的。比如，在某次司法裁判中，法官选择以一种迎合民意的方式处理了一个案件，这种处理方式也许取得了一定的良好效果，或者这种方式对于法治的不良影响没有及时体现出来。于是，法官满足于他所选用的处理方式所得到的结果，在下次裁判另一个引起公众意见的案件时，他仍然选择听从公众意见。而这种处理方式并不是最佳的，他所取得的良好效果实际上对他形成误导。遗憾的是，这种所谓的良好效果，还会不断地维持和强化他的信念。因此，一个良好的学习环境非常重要。人们是否能从经验中获取正确的和错误的教训，就取决于他们的学习环境的特点。
有两类因素影响我们从经验中学习。一类是反馈的质量；另一类是错误的后果。这两类因素会影响我们所看到的联系，以及对这些联系所赋予的重要性。图4.8中，横轴代表了反馈的质量，分别从不相关到相关。利用迅速和准确的反馈，我们可以既快速又准确地学习。而如果反馈是混乱的、迟延的、不确定的，那么通过联系来学习的过程就遭到了破坏。图4.8中，纵轴所代表的是学习过程中所遇到的错误的严重程度，也即直觉的准确程度。处于底部的环境是宽松的，而顶部的环境是严苛的。有时候，一些直觉判断并不需要具有高度的准确性，其所起到的只需要是一个大致的指示作用就可以了，因为如果在该环境中，人们能及时收到正确的反馈，就能够纠正不正确的判断。比如，对于一个刑事法官而言，他在审理指控合同诈骗犯罪案件时，可能想到了合同民事纠纷的情况。而合同诈骗罪和合同民事纠纷的界限，是行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的。而能够说明行为人具有非法占有目的的外化行为要素有：（1）合同主体资格不真实；（2）行为人无履约能力；（3）行为人采取诈骗的行为手段；（4）行为人无履行合同的实际行动；（5）行为人主观上不想履行是合同没有履行的主要原因；（6）行为人的履行态度不积极；（7）行为人对财物进行非法处置；（8）行为人的事后态度不积极。法官只要想到了民事合同纠纷的情况，就只需考察一下行为人是否存在这些行为，就可以确定其是否构成合同诈骗罪。法官在审理某个案件的过程中，他可能想到了一种处理案件的方式，这一处理方式是来自一个类似案件的，那么他只需要查阅一下该类似案件，就可以确认该案件所适用的规则是否适用于手头案件。或者，某一刑事案件被告人的犯罪事实可能已经构成了某一罪名，法官只要查阅一下该项罪名的构成要件，就可以确认自己的判断是否正确。但在某些情形中，直觉判断必须高度准确，因为一些微小的错误都可能导致严重的后果，比如某一故意杀人案件被告人实施犯罪的情节，是否达到了判处死刑立即执行的程度。
当反馈是相关时，就比较易于进行准确的学习，当从一个宽松的环境到一个更为严格的环境中时，这一准确性就会得到提高。当错误成本更高时，判断会更加准确。然而，当反馈不相关时，学习可能变得不再适合。当环境宽松时，就可能不会意识到自己学了错误的东西，可能导致一种毫无根据的盲目自信。不相关但严格的环境可能是非常危险的。在这样一个环境中，所观察到的结果是与他的行为直接联系的，但是由于外部环境不能向他提供正确的反馈，让他误以为错误行为是正确的，从而坚持自己的看法，这导致的后果将是很严重的。因此，对于培养准确直觉而言，环境整体上可大致分为两类——良性的和不良的。直觉的质量很大程度上取决于获得直觉时的环境。良性环境可以培养好的直觉，不良的环境则不能。学习环境这一概念对于培养直觉而言有着重要意义。首先，它提供了一个衡量直觉有效性的框架。其次，它指出了培养良好的直觉所需要的环境类型。
结合上述，准确的直觉是可以培养的。概括地讲，主要包括：（1）积累知识，主要是想要提高直觉准确度的领域内的知识；（2）获取专业的指导和准确的反馈；（3）构建记忆体系，打破工作记忆的局限性，更有效地吸收和处理信息；（4）寻找联系，发现所面临的问题与已有经验间的相似性，而不是强行想出一个框架来解决问题；（5）调整做事方式，获取新的技能；（6）不断地实践。
具体而言，根据自动化心智的特点，对于培养直觉的准确性，第一，我们需要寻求或创造一个良性的环境。我们所学很多都取决于我们所处的环境的特点。而且，自动化心智中存在内隐学习这样一个模块，环境会对自动化心智产生潜移默化的影响。第二，我们需要积极寻求准确的反馈，获取专业的指导，尤其是在不良的环境中。第三，承认我们的情绪。情绪是我们的直觉机制的一部分，我们应该了解我们的情绪，因为我们的情绪有时可能提供了一些非常重要的需要我们考虑的信息，即使这些情绪很模糊。第四，探索联系。在培养直觉时，我们需要有意识地寻找一些联系，这些联系可能并不能通过逻辑化的思维获得。前面提到过，自动化心智对于叙述模式特别敏感。也就是说，为了寻找和发现联系，我们需要培养一定的想象力。这样一种探索可能会比逻辑分析有更多成效，因为联系会引发进一步的联系，再引发进一步的联系。第五，接受选择间的冲突。当我们面临选择难题时，我们很容易就诉诸自动化加工，就是“随便挑一个”。这时，至少考虑一下“作出这样的选择，我会收益什么，损失什么？”，就迫使自己进行基本程度的思考和分析，避免启发式的直觉。
如果要培养出准确的直觉，也需要花很大一部分时间指导类型二加工，也即有意识地对经验进行总结，从经验中学习。直觉通常以一种自动化的方式通过经验获得，因而培养直觉有必要提高从经验中学习的能力。首先，我们需要做到了解自身从经验中学习的方式。比如，经常质疑一下自己所已经了解的知识，从而取得更有效的进步。从经验中学习一般可以分为四个阶段：观察、推测、检验和一般化。
学习与积累经验需要从观察事物间的联系开始。著名的小说人物福尔摩斯曾说：“在掌握数据之前就建立理论，这是很危险的。因为人们会在不知不觉间歪曲事实以配合理论，而不是由理论来配合事实。”尽管如此，为了搜集资料，我们还是得要知道我们要找些什么，因此，我们还是需要一个理论来提供线索。前一种方法试图在排除既有的理论观点影响的基础上处理问题，而后一种则需要在很大程度上依赖某一方面的背景性知识来指导对线索的寻找。这两种方式都很重要，但它们看起来是彼此矛盾的。这类似于第三章中所提到的“自下而上的加工”和“自上而下的加工”，说得更明确一点，一种可以认为是“数据推动的加工”；另一种可以认为是“理论内置型的加工”。这两种加工方式，也是法官审判案件过程中可能适用的方式。一些法官可能会从案件事实和法律规则出发，进行严格的法律推理，最后得出一个结论。但是，有越来越多的法学家指出，法官实际裁判案件的过程，并不遵循这样一种按部就班的模式，而是在大致了解案情后，就先形成了一个裁判结论，然后再回过来寻找支持这一结论的事实和法律。
需要注意的是，“理论内置型”技术有助于人们看到别人看不到的东西，因此，这是一种真正的专业技术。一般而言，知识有助于人们快速地理解大量信息，可以帮助人们抓住重点信息，过滤掉无用信息。对于专业的法官而言，他们不仅知道更多的案例，而且他们通晓这些案件判决所依据的规范或法理，从而他们能迅速想到与待决案件相类似的案件，或是需要用到的法条或理论，因而他们能更清楚地知道，待决案件中需要了解的重点信息是什么。我们需要接受，我们的观察通常都或多或少地受到既有知识的影响。不过，“数据推动型”技术有利于提高一个人整体的观察技术。抛开既有视角，从一个不同的视角观察，可能会有新的发现。这方面的建议主要包括留心观察周围的事物，记住一些细节。简言之，就是经常做一些有助于从一些新的视角看待事物的行为，以逐渐养成习惯。
一般而言，为了避免犯启发式的错误，通常的建议是人们不要进行推测。因为一旦作出了某个决定，想到了某种解释，要再进行思考或推翻先前的决定和解释，将是十分困难的。如果通过其他途径又获得了某种解释或需要作出不同的决定，会给人造成困惑和不确定。而且，推测也可能导致骤下结论，从而易出现错误和偏差。但是，推测也有其优势，它有助于从一个不同的视角处理问题。在进行推测时，有时会发挥感知能力，会进行换位思考，从而实现从多个角度看问题。
在作出了推测后，需要对这一推测进行检验。即当人们从一个假设中获得了某种信念时，他们会自然而然地寻找确证这一假设的证据，然后强化自己的信念，而不是寻找相反的证据。这就会使检验失去其意义。因此，在进行检验时，有这样一条建议，即考虑相反的情形，比如当你认为你所想的是一个好的想法（决定）时，问问自己什么会令你改变这一看法，以及使你改变想法所需要的证据是什么。当我们经常做这样的考虑的时候，一种最佳的情形是，将这样一种思维方式变为我们的直觉。通常，一些能使人改变想法的消极证据是很难找到的，但是，为了作出一个好的决策，这是必须要进行的步骤。寻找相反证据的能力也是可以锻炼的。不过，在司法裁判背景下，原被告双方（控辩双方）可能为法官提供了现成的相冲突的证据，这有助于法官强化类型二的加工，检验自己的假设。除了自己检验假设以及检验相反假设的方式外，也可以通过团队讨论的方式进行检验，即向团队提出自己的看法，由团队中的其他人提出批评和建议。在司法制度中，合议庭的设置，以及英美法上全院列席审判、陪审团审判，都是对个人假设提供建议的方式。
最后，从经验中有所收获以后，进行一般化也是一个重要的步骤。最初的学习，通常是在某个情境下进行的，而真正地掌握一项技能，需要能举一反三。因此，需要对学到的东西不断进行总结，从而才能在一个陌生的情境中灵活地运用。在美国法学院的案例教学中，通常师生都会针对某个案例进行所谓苏格拉底式的对话。学生需要对案例的事实进行叙述，会被问到该案的正确结果，并被要求给出可以支持该结果的规则或原则，随后老师会挑战学生最初所提出的规则，让学生感受到他最初所选择的规则可能会导致不恰当的适用，这是苏格拉底式提问的典型模式，也是以上这样一个过程的浓缩。对于这样的案例讨论课而言，真正需要掌握的是规则的一般化适用。直觉的培养过程也是如此。上述这样一个观察、推测、检验、一般化的过程，需要在不同的情境中不断地进行重复和训练，如果发现自己得出的直觉是准确的，就需要对这一过程中的一些要点进行提炼和总结，如果发现某次直觉是不准确的，也需要反思其中的错误。这一过程，在最初进行时，是十分耗时费力的。在最初训练时，可以先重点锻炼一两种能力，随后逐渐加入新的能力训练。随着时间的推移，经过不断地训练和实践，实际所培养起的，是一种批判性和反思性的思维。由于类型二加工的行为重复多次之后，这些行为就会变成类型一的加工。因而这样一个思维过程，将会变成一个自动化的过程。
法官直觉准确性的制度保障
法官的专家直觉在司法裁判中发挥着至关重要的作用
司法环境需要能够向法官提供准确和及时的反馈，从而有助于法官发现和纠正其直觉中的错误，为法官在未来的裁判中形成准确的直觉创造条件
法官的专家直觉在司法裁判中发挥着如此至关重要的作用，因此，提高法官直觉的准确性也显得重要起来。为了达成这一目的，除了法官本身要积累更多的经验之外，首先，司法制度需要能够为法官进行准确的识别创造以下两个条件：一是必须能够向法官提供案件相关情况的充分有效的线索；二是法官必须有机会了解相关的线索。诉讼程序确保了这两个条件的满足。诉讼程序和证据规则要求诉讼主体提供有关证据，当然，诉讼双方为了胜诉，也会主动提供尽可能全面的证据，从而保证法官能够有机会获取充分有效的线索。
其次，司法环境需要能够向法官提供准确和及时的反馈，从而有助于法官发现和纠正其直觉中的错误，为法官在未来的裁判中形成准确的直觉创造条件。通过外界环境的反馈，法官能够意识到自己在哪些地方作出了直觉判断，以及了解自己的直觉是否是准确的：如果是准确的，那么他存储的记忆就不需要修改，也不需要反省他对直觉的运用，下次仍然可以对直觉加以信赖；如果信息反馈表明他的直觉是错误的，那么他就需要反思具体是哪一个环节发生了错误，是存储在长期记忆中的模式发生了错误，还是他识别待决案件的线索时发生了错误。在发现错误后，法官需要思考如何改进的问题，为下次产生更为准确的直觉打下基础。在这一点上，司法制度也在一定程度上提供了保障。司法层级体系的设置，使上诉法院能够及时向初审法院提供反馈（如果案件进入了上诉程序）。合议庭的设置会比上诉法院提供更为及时的信息反馈，如果案件没有进入上诉程序，合议庭也能保证法官得到反馈。在一些受到广泛关注的案件中，法官甚至也可以从公众意见和媒体方面直接获得反馈。总之，司法制度的设计本身，也有利于法官逐步培养起准确的专家直觉。司法制度的设计，可以从本书的研究中获得诸多支持性的论据。
「法官决策的思维模型」
张晓笑 | 作品
张晓笑 | 浙江嘉兴人，浙江大学光华法学院法学博士，现为浙江理工大学法政学院讲师，主要从事法理学的教学和科研工作。
本 | 书 | 推 | 介
法官在司法裁判中会受到诸多因素的影响，这些因素是杂乱无章地影响法官裁判，还是遵循一定的认知规律？本书将心理学中的三重心智模型理论运用于司法决策过程的建模中，设计了一个有层次的，兼顾事实、规范、法官的价值观和政策考量等多重因素的法官决策的思维模型，并对各种因素如何影响法官决策的过程展开描述与分析，进而为法官的审判实践和司法制度建设提供指引与参考。
CONTENTS
━
第一章导论
第一节如何决策？何种模型？
第二节本书基本思路
第三节主要概念说明
一、直觉
二、双重加工理论
三、假设性思考
四、认知去耦
五、认知风格
六、司法哲学
第二章 法官决策研究中对心理学视角的引入
第一节背景：从法律现实主义到法律与认知—行为科学
一、法律现实主义
二、传统法律心理学
三、法律与认知—行为科学
第二节行为主义心理学视角下法官决策研究的主要模型和理论
一、传统模型：法律模型
二、心理学视角的初步引入：态度模型
三、一个综合性的理论：策略模型
四、社会心理学视角的研究：受众理论
第三节认知—行为科学视角下法官决策研究的最新进展
第四节提出一个法官决策思维模型的意义
第三章法官决策思维模型的理论基础：三重心智模型
第一节三重心智模型的基础：双重加工理论
一、概述
二、类型一加工和类型二加工的特征
第二节双重加工模型的运作
一、类型一加工
二、类型二加工
三、两种加工的协同运作
第三节三重心智模型的提出
一、概述
二、证明存在反思心智的相关研究
三、三种心智的个体差异
第四节基于双重加工理论所提出的司法裁判模型
一、直觉—压制模型
二、发现—证立模型
三、发现—检验—证立模型
四、“自下而上的加工和自上而下的加工”法律推理模型
第四章自动化心智在法官决策中的应用：运用直觉的裁判
第一节直觉裁判的表现
一、哈奇森的“预感”
二、弗兰克的直觉
三、法感裁判论
四、自动化心智对直觉和法感的说明
第二节法官直觉的易错性
一、直觉研究的两种进路
二、直觉研究的启发式和偏差进路
三、对直觉偏差的克服
第三节直觉的准确性问题
一、直觉研究的自然主义进路
二、直觉的产生机制
三、直觉准确性的心理学基础：生态理性
第四节法官直觉的准确性
一、法律发现
二、类比推理
三、认知门槛
四、经验法则
第五节提高法官直觉准确性的建议
一、主观方面：学习和经验的积累
二、客观方面：良好的学习环境
三、法官直觉准确性的制度保障
第五章算法心智与反思心智的合作：对法律和事实因素的假设性思考
第一节假设性思考概述
一、法律背景下假设性思考的一般适用
二、假设性思考的三个特征
第二节假设性思考可能出现的问题及处理
一、反思心智未能发起假设性思考
二、假设性思考没能压制可能错误的直觉
三、因法官算法心智的知识库所导致的问题及处理
第三节假设性思考在司法裁判中的适用
一、假设性思考在陪审团审判中的初步运用：故事模型
二、常规案件：假设性思考与事实因素
三、非常规案件：假设性思考与法律因素
第四节法官对假设性思考的选择
一、认知融贯性与法官的满意性
二、法官所追求的目标对假设性思考的影响
第六章反思心智的个体差异：认知风格对法官裁判目标的影响
第一节认知风格概述
一、认知风格个体差异的衡量标尺
二、狐狸型与刺猬型认知风格
三、了解法官的认知风格的意义
第二节狐狸型认知风格
一、狐狸型认知风格者的司法哲学
二、谦虚的司法狐狸：最低限度主义者
三、自信的司法狐狸：实用主义者
四、最低限度主义与实用主义的区别
第三节刺猬型认知风格
一、刺猬型认知风格者的司法哲学
二、斯卡利亚的文本主义
三、德沃金的整全性理论
第四节认知风格对司法制度建设的意义
一、狐狸型认知风格及相应司法哲学的优缺点
二、刺猬型认知风格及相应司法哲学的优缺点
三、认知风格对我国司法制度建设的影响
第七章结语法官决策：来自心理学视角的阐释和启发
参考文献
图表目录
图1.1影响法官决策的因素3
图2.1意识形态轴上的案件“激励”位置
图2.2意识形态轴上的法官态度位置
表3.1双重加工和高级认知双系统理论的特征
图3.1认知去耦模型
图3.2双重加工模型
图3.3扩展版双重加工模型
图3.4三重心智模型简图
图3.5三重心智模型详图
图4.1事实与规范的“等置”模型
图4.2趋完倾向示意
图4.3格式塔理论示意
表4.1几种常用启发式的具体步骤
表4.2比较不同决策策略的20种情境
图4.4跨越20种环境测试的总成绩
图4.5司法决策门槛的一般模型
图4.6英国两个地方法庭作出保释决定过程
图4.7法律解释方法适用位阶
图4.8学习环境结构
图5.1故事情节的基本模型
图5.2崔英杰案的故事建构Ⅰ
图5.3崔英杰案的故事建构Ⅱ
图5.4泸州遗赠案的两难设定模型
表5.1模型建构的准备：对拉茨拉夫案所涉问题的分析
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