荥经县人民法院 李世香
【内容摘要】国有土地上房屋征收问题与土地的所有权、所有权派生出的使用权、城市规划、土地利用总体规划、年度计划、房屋拆迁等一系列权属引起的行政民事行为相关联，涉及多项立法，关系多种行政行为，在立法主体上、执法主体上多样，各自为阵便无法平衡各方利益，土地利益又是一项最大的财产利益，利益的不平衡势必导致社会的不公平，结果是埋下不安全的社会隐患。因此，研究土地问题必须系统学习相关法律规定，吃透立法精神，全面、系统看问题，找问题，完善措施，才能找准方向解决问题。
【关键词】国有土地 房屋拆迁 土地征收
一、国有土地的立法与房屋征收的立法规定
(一)、国有土地的立法
《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国土地管理法》等规定的国有土地包括：城市市区的土地;农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;国家依法征用的土地;依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其他成员集体所有的土地;因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营管理。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位和个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。
以上是土地管理法对国有和集体所有的土地的全部规定，由此可知，我国实行的是土地的所有权和使用权相分离的土地管理制度，土地的所有权分属国家和集体所有。国家是个抽象的概念，是不能行使所有权的;同理农民集体所有的土地的所有权则归属于农民集体，农民集体同样是个抽象的概念，是无法行使所有权的。在经营权上，政府设置的职能部门国土部门代表国家行使国有土地经营使用权，村集体经济组织或村民委员会经营管理集体所有的土地。实际操作中，国有土地实行有偿转让，集体土地实行无偿承包是大的原则，随着经济的不断发展，根据土地的性质和用途，土地作为一大财富的象征，在建设和非建设用地上进入市场流转，由于管理的不到位，违法交易土地现象已成不争的事实。
此外，土地流转中的承包法、房地产管理法等相关法律对土地流转行为也设置了程序和实体方面的规定，前者主要是农村的集体土地，后者主要是国家所有的国有土地。
(二)、房屋征收的立法规定
房屋征收的立法主要是针对土地流转中的立法，包括《宪法》第20条、《物权法》第42条、第148条，对房屋征收均作出了规定;〈中华人民共和国城市房地产管理法〉、《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称条例)、《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定中的立法，现已比较全面，按程序阳光操作到位，绝大多数拆迁纠纷是完全能够化解的。
我国正处于改革发展的关键时期，也处于工业化、城镇化的重要时期，土地供求矛盾尤其突出。据统计，2010年，房地产占中国GDP的28%。根据我国现有土地法律制度，解决用地途径主要有两种：一种是征收农村集体土地以增量供应;二种是将未开垦的毛地(如河滩地)变净地调节供应。工业化、城镇化进程的要求，《中华人民共和国城乡规划法》的限定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施，实践中政府与被征地方矛盾愈演愈烈，延缓并阻碍着国家经济的快速发展。
二、国有土地上房屋征收问题
(一)公共利益的标准掌握不准
公共利益的概念是不特定的多数人的利益，学界并不能准确界定，实务中就更难操作，为此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条采取描述、列举加兜底的模式，对公共利益进行了界定:国防和外交的需要;基础设施的需要;公共事业的需要;由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;旧城区改建的需要;法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
但以上条例的规定在实践中的操作变调走样，五花八门。国防和外交、基础设施、公共事业、安居工程、旧城区改建尽管用语表述明确，但概念内含歧义，比如修建一防洪提是基础设施建设，却拆迁提边几百米内的居民，又如修一卫生院是公共事业，却征用土地十亩，公共利益有多大需要，占的比例是多少，如何才适当，并不明确，留下了法律漏洞。
(二)无序强制征收
条例第28条已取消了行政机关自行强制拆迁的规定，强制拆迁只有走法定程序后由法院组织实施，法院的执行员才是执法的主体，但很多地方政府仍以行政强制拆迁为主，动辙组织公检法城市执法强制拆迁、退出土地。
(三)补偿标准暗箱操作
条例第19、21条规定补偿标准不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。但实际上很多地方就是政府设立的物价鉴定中心自己决定的价格，或者与之相关联的中间评估鉴定组织的定价，只不过走了个形式，定价程序操作未在阳光下运作，难以让被拆迁、被征用人心服口服。
(四)征收过程程序混乱
条例对征收方式方法和步骤作了二十步严格规定：依建设单位的申请启动房屋征收程序;发改、国土、城乡规划、行业主管部门分别就四个规划进行预审查;房屋征收部门入户调查登记，并公布调查结果;房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县人民政府;市、县政府组织有关部门就方案进行论证并公布(不少于30日)征求公众意见;市、县级政府将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。其中，因旧城区改建多数人(50%以上为多数，2/3以上为大多数，3/4以上为绝大多数)不同意的，市、县政府应组织听证会，并修改方案;市、县级政府按规定进行社会风险评估;房屋征收涉及人数数量较多的，应经政府常委会议讨论决定;征收补偿费用足额到位，专户存储、专款专用;市、县政府作出征收决定前，组织有关部门依法对征收范围内的未经登记的建筑进行调查、认定和处理;市、县政府作出征收决定，并及时公告，同时收回土地使用权，进行宣传、解释;被征收人对征收决定不服的，可复议可诉讼;征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;房屋征收部门书面通知有关部门暂行办理相关手续(暂停期限不超过1年);被征收人协商选定房地产价格评估机构，协商不成的，通过多数决定，随机选定等方式确定;房产评估有异议的，可申请复核评估，仍有异议的，可向房地产价格评估专家委员会申请鉴定;选择货币补偿或产权调换的补偿方式，签订补偿协议;支付搬迁费、安置费或提供临时周转房，造成停产停业损失的，支付补偿费用，同时对被征收人给予补助或奖励;补偿协议签字后，一方当事人不履行的另一方可起诉;完成搬迁;在签约期限内达不成协议，或所有权人不明确的，市、县政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告;被征收人在法定期限内既不复议也不诉讼，又不搬迁的，市、县政府申请人民法院强制执行;建立房屋征收补偿档案，将分户补偿情况在房屋征收范围内公布，审计机关加强监督，并公布审计结果。
实践操作中，以上很多步骤被省略，表现在开发房地产开发中最为突出，一般是政府与开发商有协议后开始启动房屋征收程序，并无申请主体;政府指定部门强制预审通过;组织专业队伍入户调查登记，并公布调查结果，对不服调查的或者不服补偿价的不是作行政决定或者指明复议诉讼渠道，而是利用当事人有工作关系的亲属停止工作反复做当事人的工作，做不通就不能上班等措施强制当事人服气，没有这方面关系的钉子户多采用私下收买的方式多给利益平服，实在要求过高还有断水断电等多种措施执行。
(五)利益搏弈不平衡
市场经济，利益的最大的搏弈双方是开发商和政府，政府是服务的，其收入是引进开发，通过税收这根杠杆取得利益，而实际上并非如此，多数政府设立国资公司，以国资公司的名义参股，国资公司成了实质上的建设单位，目的是争取政府利益最大化，本是管理国有资产的国资公司却参与开发商的商业运作，利益分配与市场经济相背离，加之一些地方政府首长一言堂的权力，与开发商相勾结，让利得好处大量存在，其结果势必滋生腐败，开发商获益，政府受损，老百姓遭殃。
三、国有土地上房屋征收策略
(一)聘请政府法律顾问，依法征收
国有土地上房屋征收缘起社会发展城镇化的要求，主要目的是满足人民日益增长的物质和文化生活的需要，是发展的时代要求。为此势必有破才有立，有拆才有建，有建就有规划，城乡规划是前提，首先就应当积极作为遵守城乡规划法，制定城乡规划。实施也是必然，其次就必须遵守土地法、承包法、房地产管理法、条例等法律规定的实体要求和程序要求去作为。要有作为要发展经济如逆水行舟不进则退，靠一个人的力量是不行的，要靠集体的智慧。
随着经济的迅猛发展，制定法调整经济发展的步伐远落后于社会问题的出现，法律的大量实施同时也有一个实践认识的过程，一些新法很多司法官都难以吃透，主导各地经济发展的绝大多数领导很多没有学过法律，表面看包括法律他们是样样精通的全才，实则是掩饰了自己的短板，不懂装懂，结果是讲一套做一套，势必导致不讲法和不守法。一人的智慧毕竞是有限的，现行我国的法律院校已培养了大量的法律专业人才，不懂就应当礼贤下士，政府尤其是领导应当花功夫学点法律，起码在具体适用法律上聘请专业法律人士多听取他们的意见，实践运用的一面并不难。
(二)准确把握条例规定与原《城市房屋拆迁管理条例》的区别，读懂条例的程序和实体规定
《城市房屋拆迁管理条例》是1991年3月22日颁布实行的，后经修改2001年11月1日新条例实施，其间为减少暴力拆迁与报复拆迁，暴力执法与暴力抗法，侵害被征收人利益与个别被征收人漫天要价等阻力，作了实质和程序的重大修改。主要包括：适用范围不同，旧条例不分“公共利益”，只要是国有土地上房屋拆迁均适用拆迁条例，而新条例必须以“公共利益”为前提;征收主体不同，旧条例是取得拆迁许可的单位，新条例是市、县人民政府(决定)后由市、县政府确定的房屋征收部门(实施主体)委托的房屋征收实施单位。法律关系不同，旧条例是拆迁人与房屋所有人、承租人的法律关系，新条例是征收人与被征收人即市、县政府与房屋所有人之间的法律关系、不调整与承租人之间的法律关系;程序不同，旧条例拆迁主要有五个程序：建设项目批准文件、建设用地规划许可、国有土地使用权批准、拆迁计划与拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具拆迁补偿安置资金证明，新条例有上述的二十个步骤;强制执行的适用范围、申请法院强制执行的主体、前提条件不同，旧条例是市、县人民政府责成有关部门强制拆迁或由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。前提条件是被拆迁人或者房屋承租人在裁决的搬迁期限内未搬迁的，新条例是被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。取消了行政机关自行强制拆迁的规定。
其间首先应当准确理解“为了公共利益的需要”，才能征收这一前提，公共利益有六项兜底规定，实践中有难度，六项规定也不是很完善，但并不是不可操作，实践中准确把握公共利益的内涵及特征的宽泛性、开放性、受益人群的不确定性、价值判断的主观性、内在的冲突性;受益主体不特定原则、受益内容公共性原则、价值优先性原则、程序正当性原则的理论价值判断。其次是建立公共利益争议解决机制的构建，对存在重大争议的，由政府、专家、被征收人代表投票决定。
(三)坚持公平补偿
补偿多少是利益的核心，老百姓最关心的是补偿，而并不在是否公共利益。只要补偿足额及时、公平公正，公共利益与被征收人的利益就不会对立，就是对立，只要程序在阳光下运行，老百姓看得见程序的正义也会口服心服。
条例规定的征收补偿费用包括：房屋补偿费用，即被征收房屋的价值。搬迁、临时安置费、停产停业损失;补助和奖励。补助主要针对特殊困难群体，奖励主要针对配合政府搬迁的被征收人;政府用于建设产权调换房的建设成本;委托实施单位的工作经费。应当注意的是首先临时安置费只限于被征收人选择房屋产权调换，产权调换房屋交付前，未安排周转用房的情形;停产停业损失只限于非住宅因被征收不能用于生产、经营所造成的损失，主要是直接经济损失。且被征收人选择产权调换的情形;停产停业期限，是指从“用于经营的非住宅因征收被拆除后”到“用于产权调换的非住宅交付前”的期限;专户存储中的“专户”，指建设单位的专户。达成补偿协议后，商业银行经房屋征收部门、建设单位和被征收人三方签字后，将房屋补偿费用划转到被征收人名下。其次房屋价值公平，不低于在二手房市场上自由交易的价值;同样的项目，所有的被征收人，不论时间先后，补偿标准应当一致。只是允许在补助、奖励上区别对待，但补助、奖励政策在一个行政区划范围内只能制定一个，也不能以项目为单位分别制定补助、奖励政策。三是房屋征收与补偿的主体是市、县级人民政府。这里的市包括地级市和县级市，但不包括直辖市，但经济开发区管委会、高新技术开发区管委会、街道办事处不能作为主体;国务院、省、自治区、直辖市政府以及乡镇人民政府不能作为房屋征收与补偿的主体。房屋征收与补偿的组织实施主体是房屋征收部门，房屋征收部门由政府指定，可以是行政部门，也可以是具有行政管理职能的事业单位，但不能是企业或中介组织，且一定是常设机构;房屋征收部门可以委托实施单位：这里的委托不是必须的，委托属行政委托，可以书面形式作出委托书或签订委托协议;被委托的实施单位既可以是政府部门及其下属二级单位，也可以是乡镇人民政府及管委会，还可以是非营利的中介组织，但不能委托给建设单位和与房屋拆迁有利害关系的部门以及以营利为目的的拆迁公司、企业等;房屋征收实施单位不需要有专门的房屋征收资质;不得以营利为目的;征收部门对实施单位在委托范围内的行为负责监督，并对其行为后果承担责任。四是禁止建设单位参与搬迁活动，并不意味着将建设单位排除在整个征收补偿活动之外。建设单位在房屋征收与补偿的角色定位：补偿协议谈判的参与者。
(四)坚持司法强制执行是最后屏障
司法强制执行申请条件：以被征收人在法定期限内既不复议也不起诉又不搬迁为前提;申请的主体为市、县人民政府;申请书应当附具补偿金额和专户存储的账号、产权调换房屋和周转房的地点和面积等材料;执行的依据是补偿决定，而非征收决定;司法强制搬迁是行为案件而非金钱给付案件，其执行的对象是违法占有，即居留在已被依法征收房屋内的人，而不是被征收的房屋本身。房屋拆迁行为，是一种施工行为，应由具有资质的施工单位来进行;申请执行期限，应在被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出(《行政诉讼法》司法解释第88条);补偿决定中搬迁期限应不少于90日，即不能与复议期间和诉讼期间相冲突。
(五)严格掌握时间节点的界定
“房屋征收范围确定后”节点应以规划预审查纳入国民经济和社会发展年度计划和征收补偿方案征求公众意见为时点开始计算;地域上的“房屋征收范围”节点以公告所载明的内容为准。
(六)准确把握条例的适用范围
集体土地征收不适用本条例，适用《土地管理法》;条例不调整租赁房屋中对承租人的补偿;政府直管公有住房的征收不适用本条例，单位自管公有住房的征收适用本条例;特殊房屋(文物保护、军队建设)的征收，有关法律另有规定的，从其规定;非因公共利益的，不适用本条例，仍然适用《民法通则》和《合同法》;因收地而征房与因征房而收地适用同样的法律规则。
通过以上分析不难看出，国有土地上房屋征收问题随着新条例的出台，清晰理性的法律逻辑得到展现，需要的是系统学习包括条例在内相关法律规定，吃透立法精神，全面、系统看问题，找问题，完善措施，才能找准方向解决问题。诚然，立法与实践尚有一定的距离，对那些所谓的漫天要价，欲壑难填钉子户，只要我们坚持阳光拆迁、征收，其也只能是无理难缠，依法了就可以坚决打击，全力推动经济的快速发展完全有章可循。
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