-开篇说明-
本文为苏永钦教授的演讲整理旧稿，但老师在文字中间传达的知识，对于很多法律同仁可以说却是崭新的。文字整理工作由光华法学院本科2013级林欣、何开天两位同学负责。文中小标题及图表自讲者提供演讲简报中摘取，由整理者依演讲进度分别植入。本文正式文本将发表于浙大法律评论2017卷，如需引用敬请以浙大法律评论纸本为准。
苏永钦
慕尼黑大学法学博士
国立政治大学讲座教授
2016年12月21日浙江大学之江校区都克堂
-全文实录-
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▌缘 起
尊敬的各位老师、各位同学，大家晚上好。其实我今天坐车从高铁站过来，一路都在想我和浙大的这段因缘，本来想作开场话，朱老师都帮我讲完了，而且没有遗漏，差不多就是这样，好像很远又好像很近。这个学期我们还通过远距教学，在章老师的课上一直都可以见面，上次是和王冠玺老师合开的这些课，所以真的是非常非常地亲切。前一阵子我离开公职后，就完全自由了，隔了六年到大陆，又开始我的大陆漫游，浙大几位老师就联系说要我过来，我就想很好，能借这机会和各位同学、各位老师交流一下。
讲什么题目呢？当时我提了两个建议，一个就谈台湾的司法改革，这刚好是我过去六年每天都在想、在做的事情，大概随时可以讲个两三个钟头，没有问题；另外一个，那就谈一下我最近在想的事情，当我离开公职、重新回到学术圈，有时会冒出来的一些念头，但实在不是什么完整的想法。我心里头想，司法改革应该也是不错的题目，在大陆也正在如火如荼地推动，没有想到后来接了电话，很肯定地讲，要听那个你还没有准备好的。我猜想，好像连这里对我做的司法改革都不太认可的样子，后来，我们就决定了让我对法律一般性地去做一个讨论。其实这也是我作为一个法学的老兵，在过去相当长一段时间做的事情，即使我中间数度进入公门、做公职，我大概都还会利用机会去接触一些法学的思考或者写作。所以应该讲是把一段经历和过程跟各位分享，但绝对是还不成熟的。
大概经常我们最大的动力是开始在焦虑，觉得不知道要做什么。我看到在座很多年轻的面孔，主要是各位同学还有很多年轻的老师，其实我也经过这一段，应该是在1981年，这一年我开始教书，三十岁，不算早，但是要开始投入这个工作，我要开始规划我的学术生涯，那时候会有一种焦虑。隔了一段时间以后，往往又会出现一些类似的思考，我做得对不对？是不是有在做一些撞墙的事情？周期性地，我们会处于这样一个问题。
然后我想花一点时间来谈，在我们国家，在中国两岸，在很多的欧陆国家，我们其实把百分之九十以上的时间、精力在做我们所谓的法学——法教义学，它为什么是这样，有什么样的问题？
在地球的另外一半世界，他们同样在做法律的研究，但几乎跟我们完全不一样地去做法律与社会、法律与经济、法律与心理、法律与其它社会科学，他们是在什么样的背景、什么样的条件之下做了这样的一些研究？
这两种知识系统、两种法学的研究者，他们是处于什么样的关系？是很多人讲，其实到了21世纪实际上已经在汇流之中——在各自的观念、方法上等等；或者更仔细地看，其实更多的只是一种互动，吉光片羽地有一些耦合，但并没有真正的汇合？这是第四个我要谈的观点。
再来，我想谈我所观察到的两岸法学，现在是什么状态，未来可以向哪个方向去努力。最后，是一个整体的回顾和感想。
整个思考，就如开始讲的，其实是不完整、不成熟的。所以刚刚朱老师说一个半小时，我还不太确定，说不定一小时就讲完，说不定两小时还没讲完，我会尽量把我现在想的厘清楚，后头我们有时间跟各位老师各位同学来沟通。
▌职涯规划
我记得很清楚，1981年我从德国留学回来，就很幸运地在政大找到了一个教职，但是我要做什么事情？除了上课备课以外，我要写点文章、做些研究。当时台湾社会非常混乱，很多社会运动好像对于法律人有很多的期待，我还要做一些社会服务。我不是很清楚该怎么做，当时去请教一个学长，他是过去我非常尊敬的一个学长，大我一届。我说：“你可不可以告诉我，作为一个法律学者，除了要做一个好的教师，提供一定的社会服务，帮助政府、帮助社会发出一些声音以外，做学问怎么做？做一个学者要怎么去做？”那个学长很快地讲说：“你过一礼拜就知道了，不需要我告诉你。你就慢慢教，我只告诉你，过了一段时间以后，你看耐不耐得住这种寂寞无聊，如果可以那你就做下去吧。”我当时不清楚他讲的是什么意思，后来我发现这位学长开始去选立法委员，去做很多的工作，我开始有一点知道，除了我们可以把学生教好、做一个好老师，做一些社会服务以外，好像一个学者他要做什么，其实是我刚刚讲的，有时候是处于撞墙的状态。
▌与社会科学相逢
在我开始写文章去投稿、去合作撰书的时候，慢慢地感受到了一些问题。我们常常会在讨论一些议题，学者之间作沟通的时候，其实没有办法很深入地彼此说服，常常陷入一些循环论证，甲说乙说丙说都差不多。我们有时候找一些比较法作为研究的基础，选择欧盟的一些判决、德国的、日本的，好像也没有一个非常完整的比较法研究作基础。
这样的困境，到后来特别在有些场合——比如和一些其他领域的学者一起去审查文章的时候——我就特别感受到。那时候在中央研究院有个非常好的、受肯定的期刊，叫《欧美研究》，它是一个综合性的期刊，所以我必须和社会科学家一起去看这些不同门类的文章。当我们偶尔审查到法律文章的时候，有机会听到不同门类的学者怎么看我们法律学者的产品，我才第一次看到，他们会觉得在方法论上是不够扎实的。他们往往会有评语说，你只是把资料堆砌起来，说了很多最高法院的判决来写一个劳动法的问题，但如何可以导出来这样那样的结论？当时我第一次陷入了一个新的焦虑，原来法律学在看起来是跟我们很接近的其他领域，并没有受到很大的肯定。
再后来，我还有一个机会在我们的国家科学委员会（现在的科技部），它里头有学门整合的工作，权力其实还蛮大的：我们每年发一些补助让年轻学者来申请，也去评鉴期刊，也去给一些杰出奖评选。在那里大部分时候，特别是杰出奖评选审查的时候，跟社会科学其它学门召集人到一起讨论，才发现主要的评比资料依据，是国际期刊的认可程度——你有多少文章是发表在国际认可的期刊上头，排名如何如何。其实作为一个法学召集人，你可以极力地去讲，法学在这一点和其它社会科学应该是不一样的，因为如何如何。大家都知道这些理由，可对于这些，他们是不太能够接受的。所以慢慢地我开始思考，是不是我们的研究方向有一点问题？有时候我会读到，最近大陆的文章里也会常常引用的德国学者讲的一句话“法律修掉一个条文，法学院图书馆可能清空一整个书架”。意思是，我们做法律解释的工作时，花了很多时间去争辩去讨论概念、性质，可是其实随着法条的改变，一个很简单的法条的修改就让你前面的讨论都不见了。这几乎让我午夜梦回，有时候会出一身冷汗。
我回头想，事实就是这个样子。比方讲，在我去德国读书的那段时间，我记得在读刑法时候，刑法老师曾经非常情绪激昂地批评另外一个刑法老师，他们在两个学派之间争论，一个叫final，就是目的论，一个叫causa（原因论）。现在我回头问一些刑法学者这两派现在谁赢谁输，他们连听都没听过，已经没有人在谈这个。换句话说，你所谓的了不起的理论、学说、发现，其实它是跟着法条走的，它后头所谓的知识含量在别人眼里只是一堆资料。
我有时候会想,我们在法学界彼此在谈的时候，常常会谦虚地说：“谈不上法学家，我只是一个法匠。”可能在其他人看起来，我们全部都是法匠。其实我们对学生只是在训练他们做一个好的法官、一个好的律师……我们只是一个coach，好像真的没有办法像自然科学家那样，去帮助人类去了解世界、发现一点点的真理，然后在这个基础上又有别人发现更多的真理，让我们越来越了解我们的世界。在那里，我们知道有哪些科学家、在哪位手里作了什么贡献。但是法律不是这样一种学问，一阵子去争论这件事情，可是那些事情一点都没有改变这个世界。
我又再想起一个故事，有一段时间我在服务一个公职的时候，那是一个反垄断委员会，主任委员也是部长级的王志刚先生，他是个经济学家，其他有一些法学家和其它学科的人。他突然有一天就和我说：“在经济学，两个经济学家有三个意见，我以为法律学者要好得多，应该法律是怎么样的，答案就出来了。没想到跟你们法律学者共事以后，右边坐了个廖委员，左边坐了个黄委员，廖委员持甲说，黄委员一定持乙说，从来没有相同过。”我说：“王主委，在很小的机会里，你们经济学的那个甲说、乙说还可能得到印证，证明甲说是错的，乙说是对的或错的。可是在我们的甲说、乙说，永远没有可能得到印证哪个是对的。我们都是跟着一个应然的法律规范，然后去解释它应该有什么样的含义，它的规则应该怎么运作，基本上我们只有通说、少数说，没有谁是对或错，因为我们没有办法印证。”这让我越来越感受到，我们研究的这个学问是蛮特殊的，对我们到底要贡献什么，也越来越有体会。
▌比神学少了点底气
后来，我看到在德国读书时候的老师们到了50岁以后大概不再写教科书，不再写论文，开始去研究法哲学、方法论、法人类学，可能他想能够把法律后面的那些东西留下来。我们的法学大部分精力在于追求法律的解释，大陆在2011年几部重要的法律到位以后，也就进入法教义学的时代，大部分精力都在这儿。
如果有一种知识跟它比较接近的话，大概是神学。神学也是一组应然的教条，事实上“教义学”就是来自基督教的dogma教义。在台湾我们翻译成“法释义学”，可能“法教义学”是个比较好的翻译，它从德文Rechtsdogmatik来，其实就是某种程度去反映，当时在欧洲形成这样一种研究风气、研究方式的时候，正是人文主义苏醒，从宗教脱离的时代，但是他们思考在这些法律中是不是存在一些教条，可以把它整理出来、组合起来，系统化地去研究。可是比起神学，它虽然同样面对跟我们类似的情境，但法学某种程度还不如神学。因为第一个圣经不会修改任何一个字，它的注解者可能会产生不同见解，但神学的注解对象是确定的，而且地球上大概永远有十亿人口是相信它的，不会去怀疑，所以它的底气很强。可是我们呢？洛阳纸贵的教科书即使藏诸名山，也很难传之其人，到后来就已经乏然无价值，这就是我们面对的知识的窘境。
▌我们的奖呢？
简单讲，经过我长期的观察，发现在整个人类的知识殿堂里头，法学的位子的确排在很后面。它的窘境是，以台湾来讲——我不知道此地的情况——我们中央研究院有从大陆来的传统，有院士这样的荣誉，到最近有三位政治学者拿过院士荣衔，有好几位心理学者、有两位经济学者、统计学者，但到今天没有任何一个法律学者。即使在我们这里多么尊崇他，他想要得到院士荣衔，一样地面对这么一个窘境。我们会得到一些安慰奖，在台湾我得过一个叫作“国家讲座教授”，就是因为我们拿不到院士，那算是最高位阶的一个奖励，但它仍然没有什么被认为是可以共享于人类的。大家应该也会想到诺贝尔奖，到目前为止，没有任何法律人可以得到这样的尊崇，因为它在知识的营造上对人类是没有什么贡献的。
▌法教义学的“科学性”
我后面要讲的是，如果说这个工作那么没有意义，但从另一个角度看，它却其实是越来越重要。以台湾来讲，我自己在台湾读大学的时候，法学院的招生在学生所有的偏好里头大概是在中间，不是最前面，可是等我教书的时候，法学院在台湾几乎都是排名第一第二，应该是跟商学并列或者更好，超过其他的社会科学，远远超过政治学和社会学。换句话说，社会需要这样的知识作基础，来培养一些杰出的人才来做社会服务。但是法学本身为什么在知识的努力上头，没有办法突破现在的境界？是什么样的力量让所有的法律学者仍然跳进来去写教科书，除了做好教育工作，就没有像一般的科学家那样去追求一种系统知识的动力？这就是我第二个部分要谈的，我观察到的它的动力来源。
首先就是一个概念，叫作法科学，德文叫Rechtswissenschaft。我第一次到德国读书的时候，台湾不太讲法科学、法学，可是在德文里头它的表达是法律科学，所谓法学就是法律科学。比方著名的方法论作家拉伦茨的方法论，叫作Methoden der Rechtswissenschaft，他所做的是法律的诠释、系统地把法律解释出来，这个工作叫作法律科学。为什么他们有这样高的一种信仰，而且形成一个动力，去把这个工作做好？这里就要提到法教义学的“科学性”。在美国，我们绝对听不到legal science这样的探索，他们从来不觉得法律会变成一种科学。所以，我们作为大陆法系的一员，后发的法学的工作者可能需要知道前人怎么看待他的工作的——在大陆法系的一些前沿工作者，是把法学当作一种科学来看待的。
▌14世纪的欧洲
它的背景往往可以追溯到14世纪的欧洲，在当时——如果各位有兴趣，可以去读一个当代重要的法史学者，叫Reinhard Zimmermann，我想这里一定有他的一些翻译的东西，他是一个法史学家，对于欧洲的特别是私法历史作了很多精彩的描写。他写了一篇文章编在《走向欧洲民法典》这本书里，里面有很精彩的描述——在人文主义苏醒的文艺复兴时代，他特别去讲罗马法再发现再诠释时代欧洲的情况，简单地说有点像我们春秋战国的诸子百家，欧洲有名的学者四处讲学，法国人像Donellus在海德堡讲学，德国著名的学者Pufendorf在瑞典的Lund讲学，意大利的学者在英国牛津大学讲学……他举了很多这样的例子，在当时的交通困难、语言障碍的状况之下，是这样地在进行沟通。他最后讲一句话：通过罗马法的再生，他们隐隐然地都在想，法律应该是可以通过学习而普适化的知识，你不必限缩在自己周围的国家里，法律背后有一些理性可以通过相互学习而成长、而可以变得更好。
罗马法的再生带来了法学的科学性这样的一种信仰，他们重新发现罗马法远远超过欧洲当时地方的或者共同的法律的那种合理性，从那里头他们发现好像不必限缩在就是君王的命令、传统的习惯，而是可以去发现有没有一些更好的规律、更好的规范，就像你去发现自然的规律一样。所以在我看来，从那时候开始了大陆法系传统，这也是美国比较法学者Merryman在《大陆法系的传统》这本书中特别强调的所谓科学性的来源。每个人好像在追求法律的知识，这种热情不会被限缩在他自己所处的环境、所产生的一些法律中。
▌18世纪理念主义下的法治国
这个情况到17、18世纪，理念主义的重要哲学家康德、黑格尔、费希特开始去谈法律和国家的关系，开始有一种理性主义的思考，法律的理性这些说法都出来了。法治国这个很重要的概念，德文叫Rechtsstaat，就是把国家和法律连在一起想。当时主权国家的思想慢慢开始成熟，国家作为一种公权力不一定代表恶的暴力、不好的权力，如果它是通过一些理性的法律作基础，跟国家二而为一的，国家本身就是由法律组成的。没有法律就不是国家，这叫Rechtsstaat，所以这个概念我们通常翻成法治国。我们常常讲，这跟英文所称的“法治”（rule of law）可以作一个区分，Rechtsstaat如果就翻译成rule of law，你会发现内涵其实很不一样；Rechtsstaat有人把它翻作rule through law，它有把法律和国家二而为一这样的理想，是以非常大的乐观主义在思考法治这样一个问题。这样一些哲学思考再加进来后，跟前面罗马法的基础结合，在欧洲很多国家慢慢出现一个法典的运动，跟着主权国家的兴起，要把法律更系统化、合理化。接着就是1804年的法国民法典，再隔一百年有德国民法，这中间有西班牙民法等等，这些法典运动，基本上是在追求一个理性的法律。
到了最近，就是Reinhard Zimmermann讲的，在当代看到了新一波的欧洲法学者的热情。从1980年丹麦学者Lando开始组织起来去讨论去研究一个欧洲的共同契约法，到后来我们这里也有翻译的德国学者von Bar领导的侵权行为、合同法的小组，意大利学者Gandolfi……有很多这种小组以跨国的组成，再去寻找一个共同的最理想的法律，让欧洲国家很像14世纪那样一种运动。可以看到，在欧洲这个大陆法系生产的摇篮，以及这些国家后面影响到的比方东亚、俄罗斯，还有许多东欧国家如土耳其等等，基本上就是建立一个好像从社会科学角度来看，完全不能被归类到具有那样含量的知识。但大陆法系其实具有很高的一种热情，他们认为是在做一种科学的、系统的研究，所以德文就这样肯定地讲，这是一个Rechtswissenschaft。
▌萨维尼发现了“物权行为”
我还偶然读到过一本书，书名叫作《民法学的发现者》，他用德文Entdecker，发现者。通常只有自然科学会用“发现”的概念，发现自然世界的真理，通过科学的方法去验证确实是放诸四海而皆准的，这个叫作发现。我仔细看，非常好奇谁是发现者？他把Savigny萨维尼放进来了，萨维尼发现了什么？物权行为的无因性。我真的是有一种哑然失笑的感觉：如果你告诉一个美国人说，我们德国人发现了物权行为的无因性，美国人会立刻问什么叫物权行为？什么叫无因性？它能对我有什么改善？在我们美国人，完全不在意一个交易有没有物权行为，它是有因的或者无因的，但德国人说他是一个了不起的发现。他里头也讲Canaris卡纳里斯，这是大家都知道的当代一个重要的债法、商法学者，他的信赖责任（Vertrauenshaftung）——那个法我就不详细展开，它是债法在二十世纪的一些新的法官造法、习惯法，他把它用信赖责任串起来——说这是一个了不起的发现。同样的问题对于其它法律文化来讲，这根本就不是一个有益于国计民生的东西，他只是那一套法律思考里头造出来的一个体系，然后有些往前推进，这样就变成一个知识。
所以，我们看到的不限于一个国家，而是一群叫作一个法律家族，其实滚动得非常大，到西欧到中欧到东欧，到东亚许多国家日本、中国到泰国，然后拉丁美洲、俄罗斯等等，都属于这个大的家族里面。当然我们也可以再用别的分类，有些会分得更细，但我们如果大概二分法，所谓广义的大陆法系学者其实都汲汲营营地在做这样一个工作。这个工作就像我们前面讲的，好像没有意义地在堆砌，在一些规范的概念、规则中打转，去把它编织起来，说到底，它其实跟我们的生活不一定有绝对的关联。这是第一种思维，好像是两个极端。
▌法官造法——另一套知识体系
那么第二个，另外一套知识系统它怎么看法学？我讲的就是另一个重要的法律家族，英美法。英美法基本的思考，大家立刻会想到，所谓rule of law，它有一些很基本的观念。第一个，政府没有得到法律授权的都有问题，这种思考从1215年英国大宪章埋下伏笔，慢慢地这个思想发微，所谓的有限政府，是英美法系很重要的一个基本原则，也就是法律没有规定的就是人民自由的空间。这就是rule of law跟Rechtsstaat最大的差别，某种程度上把政府当成可能的必要之恶，因此法律的目的是要去控制政府。所以很重要的一个条件就是要有高度独立的法官，让法官来操作法律甚至造法，以节制王权。在早期的时候，法官在普通法里头主要是造法者，所以这些法官是由一些律师推选出来，跟国家公权力是脱离的。在英美法在这样的国家理念、法律理念下，加上法官造法的传统，往后延伸就出现了这样一套跟我们所熟悉的法律思维、法律的系统性工作完全不一样的，他们去研究法官的判例，也开始有学者去写这个东西。
▌边沁对普通法的唾弃
在这里，我要去提一个很有意思的人，叫作边沁JeremyBentham，18世纪一个重要的英国学者。这个学者后来是以他的经济学闻名，也就是他的效用主义，他说人类应该追求最大多数人最大的快乐，把最小的痛苦最大的快乐给最大多数人。
他有趣的是，很少人知道其实他出身于一个法律家族，他的父亲是伦敦的大律师，父亲也把他送到法学院去读书。偏偏他这个儿子是个天才，这个Jeremy是个不世出的天才，四岁就可以读拉丁文、希腊文的诗歌，他很早就可以理解很多的东西。他大概十二岁就进了牛津大学，十五岁就毕业，各位去想象，就是那一类的天才。等到他毕业了以后，他就开始问自己，我这个天才，我可以做什么，有什么事情不值得做。他爸爸就叫他去开律师事务所，他接的第一笔生意就赔掉了，因为他觉得他这个天才是不适合花时间在处理这种个案的，这种没有太多营养的事情。
最有意思的是，他的老师就是大家都听过的Blackstone，黑石教授。这个William Blackstone那时候正在整理很多的——就像刚刚讲的，大陆法系的这些学者他们在整理罗马法，然后把罗马法再给它新的生命——去整理他们自己的地方法，然后再把它组合成一些有系统的规范。英国的法官像Blackstone，他原来就是一个大学者，他做的就是把这些案例整理起来，让后面的法官可以知道前面有什么很智慧的、务实的一些裁判，但是他们从来不去想到要把它抽象化，变成一个完整的体系，然后来演绎，而只是去用一个案例一个案例地去归纳。最后，他就写了一套书《Commentaries》，
可是对Blackstone来讲，这就是法律本质，他就是要逢山开路、逢水搭桥，碰到一个案子有了经验找出最好的答案传承给后面，我们要保留最大的空间去解决问题，而不要去创造一个体系，把自己绑到没有空间，变成体系的奴隶。英国的法学思维非常排斥抽象的东西——体系、逻辑，他们在乎的是先例的拘束，除此以外你要能够合理的解决问题，在生活中在经验中找到法律的生命，就像后来Holmes在谈他的法学观的时候谈到的“法律的生命在经验不在逻辑”，这个是英国人式的。后来他的《英国法大全》被美国最重要的这些制宪先贤——大部分都是法律人——几乎都读烂了。这为英国法传到美国，在美国建国后能够移植奠定了非常重要的一个基础。所以他们虽然没有法典，但英国法是通过殖民，再加上刚刚讲的这段因缘，在美国整个传承下去的。这里你看到的是另外一套知识的系统，在生活经验里头去找法律的智慧。
▌美国的法唯实主义
接下来看在美国的演变，这在英国其实没这么明显。美国的法唯实主义在二十世纪初期的时候，就开始认为英国法仍然有太多教条的束缚，它认为在美国社会变迁那么大，应该对法律要有更大的自由，从这些先例的教条解放出来。从法唯实主义看法律，比方说什么是法律？法官讲出来的就是法律，社会改了这么多，你还要管原来的法律在过去是如何如何作甚。所以先例固然是有拘束力，但法官应该尽可能地要用各种社会科学的方法，用各种当代的价值观去处理问题。所以法唯实主义在美国，是从英国式的教条的案例法再进一步解放。
我们如果看Lawrence Friedman这位重要的美国法史学者写的两本20世纪美国法的书，中间有一段讲美国的法学，他用了一个很生动的观察来验证法学的变化。他说翻阅1904年哥伦比亚法律评论Columbia Law Review的话，看不到任何一个法律的注解和同法律人及法律无关的，全部都是某个案例、某个法官的感述，或者某个学者的评述。但是在1950年代，再找同样的这些重要的法学期刊的时候，已经可以看到一些非法律人、非法律的一些资料作为法学讨论的对象。他说最有趣的是，到了20世纪末期，去看这些Harvard Law Review或者Yale Law Journal，他在里头已经很少看到跟法律人的名字连在一起、跟法律有关的，他看到很多社会学家如福柯、哈贝马斯，或者一些哲学家。他们的讨论已经跳出来了，好像不再把法律当成有价值的知识来去谈，而是从社会科学的角度谈一些法律问题。这里你看到另外一种法律文化，它走到一种完全不一样的极端。
▌德国留学生的文化震惊
在座也有几位老师在海外留学或观察过，我不晓得有没有这样的感觉，以我自己来讲，在台湾受到的一些训练和教育，到了德国后好像只会更肯定我们学习的价值，更强化。老师也是在大课堂讲课，学生做笔记，只是他们比我们做得要好很多倍，更精致而已。可是各位去想象，德国学者到美国是什么景象，我们中国大陆学者到美国读书有什么样的感触？其实很有意思。
我在很早以前就读过一篇文章，印象很深刻，那位作者现在已经是大教授了，叫做Michael Martinek，那个时候还是个年轻的助教。他到了美国，在二战以后没多久，那时候美国有援助，鼓励德国的年轻人去看看：为什么人家把我们打败，一定有理由的，说不定法律比我们好。Martinek那篇文章叫作《法律文化的震惊》（Rechtskultur-Schock），他是用社会学的一个用语“文化震惊”，也就是这两个法律文化的碰撞。从一个这边的代表德国——可以说是把概念法学做到极致——这个年轻人用所学的法律的本事去读美国的法律，他快要昏倒：这叫读法律吗？他的文章里写至少四个他认为不一样的地方。第一个，在德国他们认为法律是一种教育Bildung，就是在法学院法学是要让这些年轻人、要从事法律工作的人去把他们的思想改造过来。德文叫Bildung，一个很生动的用语，就是教育，他的意思是要印刻在你的脑子里，像一个图画一样，Bildung就是把你的人格改变，那个叫法学、法学教育。在美国人的观念，法学院要做的只是一个训练training，好像一个篮球教练教你怎么上场打球，我没有要改变你什么想法。再第二个明显不同，在德国他们被教育成法学是一个科学，它是可以去不断改善的、不断精进的一种系统的研究，但是在美国他们认为法律是一种common sense，法学只是让你接近生活，找到生活的智慧。第三个不同，是在德国他们的法律、法学、法律的教学是要去追求更抽象的思考，它抓住一点，希望触类旁通，举一反四、举一反五，然后把这些问题都掌握起来，最后有一天我们对整个世界都找到一套合理的法律，是系统的研究，但是在美国从来没有人这样想过，他们认为法学的研究是具象的、具体的。最后一点就是体系和个案的不同。所以他讲的所谓的文化震惊、文化碰撞无非就是这个。
到后来在美国的法学，这些有思想的、能力很强的人会去跟其它的社会科学的观念结合起来，也就不足为奇了。为了进行更高等的知识活动的时候，他就不会停留在案例的分析，而是开始去跟社会学、心理学、经济学、政治学去结合。因此这是两种知识活动，其实这些德国的学生大概多数都读到了硕士，就回到国内做法官、做律师、做教授，他又回到同样的思考，基本上不会带着太多的不同，你还是你，我还是我。
▌法文化的汇流还是耦合？
这是我的观察，这两种不同的制度很难有系统的汇合的可能性。我们很多时候会去强调说，东、西会走到一起，他们会混合、会相互学习，最后可以找到最好的一个东西，可是看起来不是这么一回事。
以大陆法系、欧洲来说，我们看到他们在走法典化的道路，每个领域都希望能够最后做出一套完整的法典，以这个作为目标，在德国已经好几个领域都法典化了。可是在美国，他们有更好的条件——思维的精细度以及资料的完整度——去制订法典，但是从来没有这么去做，他们最多愿意接受的就是重述，把这些资料都汇编在一起。因为在他们思维里头，如果你把这些东西抽象化、去系统化，就会牺牲掉法律最有价值的经验，所以基本上没有汇流。
这张图回应刚刚的Martinek整理的四个不同，我提出两个法系之间更多的的差异，各位有兴趣可以去仔细看，我没有更多的时间去讲这些差异。在我看来，这两种法文化从根本到枝节都很难很难发生实质上的汇流，它可以有一些交汇、一些学习，我想更多的是一种耦合、是一种接枝。在这里，比方讲很多人会说，不对，我们以前讲一个是成文法系，一个是不成文法系，其实现在已经汇流了。因为在英美法，大量的国会立法取代了普通法，这是一个事实；大陆法系越来越重视案例的汇编，在大学教学里案例教法也越来越受到重视，这就是汇流的征兆。
我用下面这张图来跟各位讲，基本上这只是一种相互学习。以案例法的教学和案例的操作方法来讲，两者有本质的差异：同样是有法律也有案例，但是在英美法系的方法论，基本上法条只是一个思辨的开始、论证的开始，最终如果有先例，他会引用案例作为最后的法源；而大陆法系国家有法条也有案例，他会把案例、各种最高法院之前的判决判例作援引——以台湾来讲，台上字第几号——最后会说，因此本案根据民法第几条认为有一个侵权行为损害赔偿请求权，最后适用的规范是法条。这表示大陆法系国家和英美法系国家的这两套知识体系、这两种文化并没有本质的变化，虽然在法源上好像都兼容并蓄，可是在方法上还是案例法的思考对抗体系的思考，是不一样的。
▌接枝多于移植
同样的，在其它的领域我们可以看到，比方有一篇文章说，这种相互学习可以用移植来形容，但大部分时候它只是既有的系统里头把别人做的一些智慧把它转嫁过来，比较像是接枝，而不是真正移植。它的英文表达，不是真的transplant，而是translation。
那篇文章举的例子，就是刑法上现在从英美法、特别是美国法开始往大陆法系移植的一个东西，叫作诉辩交易plea bargain。诉辩交易在美国是刑事诉讼非常重要的一环，如果没有这个制度它可能会崩盘掉，因为90%的案子可能最后都没有走到诉讼，而是和解掉了。在同样有这个需要的大陆法系国家，也很羡慕这样一个能够减轻司法负担的制度。这篇文章就在描述，在大陆法系国家讨论到最后，只有采取它的精神，在它的制度的一环——比方说在台湾我们就是这样做的，我们叫作认罪协商，但只就量刑部分可以作某种妥协，假如你愿意认罪的话，法官就把刑度判在多少年，而罪是不能bargain的。同样的情况，在意大利1980年代末期的改革甚至引起了宪法争议，他们想要把整个刑事诉讼法改变成英美式当事人进行原则，放弃传统的职权进行原则，最后在plea bargain移植上彻底失败，宪法法院作了一个判决，认为这是违反真实发现原则的。
在我刚刚给各位整理出来的这些差异里，随便都可以找出这样的地方，这里就是倒数第三个，刑事诉讼在大陆法系形成的思维跟英美法系思维其实差别还蛮大的。英美法系的思维里，法官作为国家的控制者，所以刑事诉讼的主要功能要保护被告，面对国家的追诉权滥用，是要保护正当程序、实现正当程序。可是在大陆法系，国家是个理性国家，国家是法律系统滋生出来的不可能为恶的一个主权体，因此刑事诉讼当然要保护人权、当然要正当程序，但他真正的精神是要发现事实、追诉犯罪。你看大陆法系这整套的都回到我刚刚讲的指导理念、国家图像的差异，最后就会形成不同的刑事诉讼法的意识形态。所以plea bargain大家都觉得非常好，它可以大量地纾解讼源，让这个司法更合理，可是最后在其它环节上就打结了。
这样的例子不胜枚举。我们在台湾推动司法改革“人民参与审判”，或者日本战后做一些大的司法行政制度改革，把战前欧陆式的审判系统建立在行政部门的司法部底下的管理制度作整个改变，让最高裁判所主导司法行政，这整个改变被认为是向美国的法文化靠拢。可是实际上，在其它环节未改变的情况下，日本的司法始终不是在审判独立上最完美的，始终是官僚主义最高的一种司法体系。各位都读过Damaska重要的讨论司法行政形态的那本书，他就讲到，在大陆法系国家，以刚刚讲的这些思维为基础，发展出来的司法行政是一种垂直的管理；而英美法法官各个都是独立的，在法体系里他们也不会受到行政管理，基本上是一个coordinate，是一个协商、水平协调的程序。所以当在基本观念在配套上，你的本质都是大陆法系思维的时候，去改动一个环节，比方把法院的管理从司法部转移到终审法院最高裁，可是最后出来的最高裁的事务总局其实比德国的司法部还要官僚，结果是一样的。这就是告诉我们说，这种法律文化其实是一整套的，它的思想也是一整套的。
讨论到这里，我们可以看到两种完全不同的法学思维方式，它们相互之间的互动现在越来越频繁。你愿意或不愿意，特别是在欧洲那个环境，英国在里面的时候，在法律上不同的法系必须汇流，必须找一个妥协点。在整个全球化的环境里面，混合文化大量地影响到其他国家，法律也会跟着来，在这个过程里我们其实看到，不是严格意义的汇流，而是一些部分的影响、一些学习。
▌法教义学的结构缺陷
但是对比之下我们真的可以看到，大陆法系所谓的科学性的这种追求其实有一些非常大的问题，一些结构性的瑕疵。这里我匆忙地整理了以法教义学为基础的大陆法系法学的四个结构性缺陷。
第一个是体系的压力过于沉重，变迁调试缓慢。大陆法系的法学着何尝不知道法律的生命在于经验，而不是只在逻辑？你要不断地在社会改变中寻找养分，从经验中得到，但是最终是回到体系，如果这个经验不符合体系，宁可不要这个经验。某一些案例它有突破性，但他会考虑到这个体系会不会付出太大的成本，如果会的话，我宁可慢一点，这就是我讲的体系带来的沉重的压力。不像在案例法的国家，管它什么体系，在我看这个案例这样解决就是最好的。我们可以举一个例子，这也是我最近的一个反省。我们请了一个德国学者来谈德国2002年债法的修改，他很生动地描述那个过程，因为他从1978年开始参与他们司法部组成的债法修改小组，他们叫重整überarbeiten，刻意地避免了改革、修改这样的概念，就是说我们来重新检验一下。这背后透露什么样一个讯息？在大陆法系国家，对于体系是有一种从心里头的尊敬或者畏惧，也就是说我何德何能，我恐怕还不到时候要把它整个改变，所以他们用债法的überarbeiten作为名目成立一个小组。这个小组在我在德国读书的时候还在进行，我还去买了它的最后的结果，大概讨论了二十年，束诸高阁，一个字都没改。虽然很多人看到了债务不履行制度的问题、瑕疵担保的问题、继续性契约问题、时效问题，可是最后要动手改的时候，又觉得再等一下吧，这个体系还是不错的。这种思考在我们台湾也是一样的，我在台湾也参与了债法的修改跟物法的修改，台湾很有趣，债法的修改改了二十年，改的条文大概是原来的一倍，可是我们从来没有说我们要修改债法，我们要recodify，要“重修”债法。我们都说，我们只是要把实务上的一些想法法条化，但你们仔细看，台湾的债法从总则到各论在某些点上是蛮有突破的。可是我们在心态上，觉得我们的这些前辈是很优秀的，订出的这些法典是从德国搬过来的，都是很仔细的，我们不要动得太快，德国也是一样。
但是很有趣的是，在2002年欧盟发布了消费者保护指令，要求各国在指令要求下把消费者的一些考虑改掉，你要摆在民法里头也可以，摆在特别法也可以。但当时他们一位了不起的女性部长叫作Däubler-Gmelin，就利用这个消费者指令，真的就是在半年之内就把债法一口气大改了一下。后来有人写了一篇文章说，这是这个女部长领导了一个“闪电战术”——德国人讲“闪电战术”是很敏感的——人家花了二十几年，最后一个字没改，但她借着消费者指令这么一个小小的狗尾巴把整个狗摇动了。不管这是狗摇尾巴还是尾巴摇狗，她确实借势就把这么大的改革给推动了。这背后说明一个什么事情？我要讲的重点是改革后德国学者的反应，你可以想那些老学者还是有不悦之色，可是最后多数说是说，改得太好了。包括时效消灭的改革，这个在过去就有人讲过，瑕疵担保的改革把买卖跟承揽在瑕疵担保上的差异统合，这都很好，让我们德国更有竞争力。那你会想，之前你们怎么都不改，而且都想过了也没改？这就是我讲的，在大陆法系国家有时候会不会太谨慎了，因为体系思考让你对体系的尊重一直压在头上，所以法教义学有这样一个结构上的瑕疵，这是第一点。
第二个,往往是不能够就事论事，担心牵一发而动全身，所以在讨论问题时它有东扯西扯兜圈子的倾向。这个启发是来自最近在中研院的研讨会，那个会上我们去讨论法律经济学的一些议题、方法论的问题。大陆有一个年轻学者戴昕，他谈一个大陆现在刑法学者谈得很多的问题，叫作参与自杀的刑事责任，比方自杀的教唆者、帮助者的刑事责任。他提出了一个观察，说在这个讨论里有很多的方法、记录与观察点。从心理学、社会学的很多资料可以去了解自杀这个社会问题，然后去思考自杀行为的帮助者或教唆者应该得到怎样的一个评价比较好，可是，刑法学者先从自杀是不是犯罪开始谈，然后讨论犯罪参与的刑事责任——自杀本身是不是违法的行为？自杀不被处罚，可是它具有违法性，在这里甲说乙说丙说，最后再有自杀的帮助者或者教唆者、参与者的刑事责任。他认为这些讨论就是非常典型的法教义学的思考，不能够直接问这个问题，不能去找很多的研究结论来帮助作成一个刑法上的评价。当然这个问题可以再深入地去讨论，但是这一点让我们回想，平常在做的法教义学的时候，有时确实会有这个倾向，因为我们觉得这里规则的疑问可能涉及到上位或平行的规则怎么定位。就好比处理一整个的房间，这个椅子摆到怎样坐得最舒服，还要看看跟其它能不能配合。法教义学会有这个倾向，不一定绝对错或对，但是它会有这种兜圈子、往往过度牵扯的问题。
第三个缺点是，法教义学有一种完美主义的思考，它希望不要有漏洞、不要有瑕疵。但是在一个大的法律体系里头，有的时候这种体系的完美主义会形成一种不断扩张的倾向，最后结果是它可能不当地去影响到其他体系的运作，我这里想到一个最好的例子就是宪法学。宪法学是非常晚近的一个学科，宪法是要规范国家，而国家是一个不太容易驯化的东西，所以要让宪法去控制，然后把宪法再去教义化、宪法系统化。这个工作并不太容易，但是到了德国人手上，他们还是非常起劲地把宪法去科学化地讨论，建立了基本权的教义学、政府体制的教义学。但当他一直在建构这些规则、体系的时候，其实忘了国家的活动空间越来越少，而民主政治的体系其实要保留一定的空间，并不是让宪法不断地扩张。在德国也开始有这个反省，有很多讨论。他们的一个总统叫Roman Herzog，曾经做过宪法法院院长，后来去做了联邦总统，他写了一本类似回忆录的东西，那本书就叫作《德国基本法的结构性瑕疵》，中间就提到了法律保留原则的滥用。所谓滥用，就是德国基本法有一条讲“任何对人权的侵害要有法律的依据”，法律如何授权、要如何如何地在内容、范围要够明确等等，最后他说这样一个原则在没有做其它充分考虑之下不断地扩张，最后造成国家的运转把国会这个最重要的政治机器变成一个官僚机器——法律保留原则下不断地大量生产一些法律，或者是授权法规命令，让国家应该有的活力被不当地限缩了。这个观察在第三者，从我在外部来看是非常清楚的，在台湾我们也有类似的情况，当你开始建构这些原则、移植过来的时候，心里想的是如何去控制国家，可是在另外的角度可能会有把它过度完美主义地系统化的倾向，而忽略了最后回到原点，还是要去帮助国家处理一些复杂的问题，最后反而把国家的空间不当地限缩了。
第四个结构性的瑕疵，就是法教义学大幅限缩了与社会科学合作的空间。社会科学去追求了解人类活动的事实的规范，社会学、政治学、还有心理学，虽然它们的知识含金量也许到今天为止可能不是很高，但是还是可以硬找到一些规范、一些事实的规律出来。社会科学虽然是晚近发展出来的一个科学，但它是有帮助的，怎么样可以让这些知识和法学知识可以结合？我们刚刚讲了，英美法最大的优势就是只受案例拘束，案例没有拘束的情况，他们有很大的空间去请求社会科学的资源，去在那里找到一个好的答案。可是在大陆法系法教义学的这种构成之下，它的空间是不大的，因此会常常造成一些限制。这是我很快地讨论完两种法学的思考以后，先回头检讨大陆法系的这些问题。
▌法律背景论
接下来要谈最近的一些理论，我把它称之为法律背景论legalorigins theory。法律背景论是世界银行支持的讨论，由一些财经学者研究国家发展、经济效率和法律背景的关系，比方说把德国、法国这些大陆法系国家和英国、美国或加拿大这些英美法系的国家作比较，看看有什么样的相关性。经过一些个别议题的讨论和整体的整理，他们非常确定地说，没错，英美法系会比较有效率。最主要的原因，第一个是它们让私法自治的空间保留得最大、最完整，让私人能够非常因时、因地制宜地去处理他们之间的一些矛盾和问题；第二个，它们让法官有比较大的权力去找法律的答案，所以可以大量减少官僚成本，不会被一些僵硬的教条给束缚，所以这些——在个别议题上，他们举了非常多的例子——使得英美法系在经济发展上的效率是非常高的。
这些文章在最近十年有一些讨论，但是立刻就有很多大陆法系的学者提出反证，所以到目前为止是没有结论的，因为反证也说得非常有力，比方针对以上两个理由，他们认为前者可能混淆了政治体系和法律体系的关联，后者则忽略了制度弹性与可预见性间的利害权衡。还有一些反证，则是非常有根有据的一些统计。比方前不久我们请一个德国学者来，他就讲，同样的一个公司跟公司的交易，在德国可能写五页的契约就圆满地解决问题了，在法国可能五十页，在英国和美国可能五百页，成本是很高的，诸如此类。他的意思是说，因为德国有个很好的系统，比方债编各论、有名契约，这就把很多问题标准化了，然后还有一些格式合同把规范填补起来，最后个别的无名契约只要写出不同的就可以了；在英美法没有受系统的支持，只有案例，最后可能缔约的成本上非常高，这个观察应该也是蛮到位的。也就是说，就整体找法立法、专业训练和缔约成本而言，大陆法系未必处于劣势，我们现在一般地讲哪种法文化、哪种知识系统是比较有效率或者更具有怎样的优势，恐怕还不是那么早就可以下结论。
但另外一方面，我们可以清楚地看到大陆法系的一个优势——如果我们不谈既有的法律系统、法律文化或既有的发展出来的成熟国家中，谁比较能够从法律得到一些帮助——跳出来去看其它一些后发后进的国家、或者移植的国家，你会发现大陆法系这种法律系统，正好可以提供最有利的社会转型、国家去移植别人法律的工具，在转轨成本和上轨成本上有明显的优势。
以刚刚讲的德国模式为例，它的民法影响到这么多国家，遥远的俄罗斯、中国、日本、泰国，这么遥远的国家基本上是自发地去把人家的系统搬过来。可是在英美法系这种案例法，除了去殖民是没有办法移植的，基本上还没有自发地去把英美法的法律方法带过来的例子。到今天，很多的殖民地国家独立了以后，他们的法律系统还是相当程度地依赖英国的法官去提供支援。他们虽然援用这些case，可这都是经过一百年、两百年的殖民才学习到的，他们没有办法自发学习。可是通过法典、通过这些系统的结晶，你去做一些再教育，基本上就可以很快地把一套法律系统移植过来。两个法文化在这一点上，也许我们可以讲未必绝对地是哪一种好，但是你要了解自己的缺点，你也要知道有什么样的局限。
混合法系？
另外一个是所谓混合法系的研究，我就不花时间讲了，目前为止并没有太多结论。世界上确实不少混合法系，所谓mixture jurisdictions，这种国家比方苏格兰、南非、以色列，美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克，都是典型的混合法系，一方面有案例法作为主要的法源，可是另外一方面又保留了比方法国民法、西班牙民法或者是其它。这种混合法系的国家，目前还没有太多经验的研究和比较研究可以说明，怎样可以得到两种精髓让它更为成功，或者它只是一个历史的产物，看起来好像是后者。
▌欧洲的新法律文化
所以我认为真正把法律作为法学知识去研究的话，比较值得我们去关注的应该是欧洲的新发展。欧洲在20世纪到21世纪，英美法系的一些法律方法和欧洲大陆法系的法律方法因为欧洲化而强迫它们必须汇流，现在有很多人从这个角度去看，在欧洲化的过程中产生了怎样的一些变化。
比利时学者Hesselink就写了一本书谈欧洲的新法律文化，他说在20世纪末，在欧洲你看到的已经不是从前的欧洲，它的法律思维有了很多新的面向。包括比方说有较大的弹性，用软法来解决许多的问题，欧盟以指令避免统一强制，还有用一些没有直接拘束力的方法来解决问题；在解释方法上，原有的解释方法比较僵硬的开始去调整，比方目的解释就可以带入很多社会科学的引进。他在书里面说，欧洲现在是一个新的法唯实主义，不同于美国唯实主义传统下的法学那样鄙弃教义而转向社会科学，欧洲的新唯实主义文化仍是从坚实的法教义学出发，在方法上开启一扇又一扇的门去引进社会科学的灵光活水。基本上他们找到一个模式，用我们自己的历史经验来讲就是大陆法系为体、英美法系为用，也就是说，还是一个以成文法、制定法为主要法源建立的那些法律方法、研究方法，但是把英美法的一些很好的东西吸收进来，这是一个很好的可以去继续研究的方向。
▌两岸法学相同困境
我自己观察，两岸法学当然是一个很大的题目。两岸的法学出发点是很类似的，因为基本上我们都有两个特色，第一个就是我们和传统法制是断裂的。因为我们都并不以一个已经完成的法律系统作基础，基本上都是移植的法律系统——包括法律的内容，实体法和程序法；包括了法律的很多思维方式、法律方法；也包括了法律职业，在我们传统的社会里没有严格意义的法官，也没有律师。这些法律的教条、法律的制度基本上都是整套从西方直接或间接移转过来的。
第二个，两岸都面对社会快速的变迁，因此在法学的发展上其实是跌跌爬爬，是很困难的。各种困难加在一起，大陆因为特殊的一些因素，困境又几倍于台湾，这个细节就不去谈它了。另外一个共同的是，台湾和大陆都被大陆法系的这些文化给绑架了。从一开始，也许我们说断裂的造成它是有选择的，可是这就是历史的因素——台湾的法律制度一方面从大陆过来的，一方面是日本留下来的，这两者都从一开始就被大陆法系的那种思维绑架，包括法律的形式、法律的思考。原因就在这些都是日本的影响，而日本就是受到欧洲的影响，法律教育、职业基本都是按照欧洲的样本去打造。到了1949年，大陆有很大的转变，可是到了1978年改革开放重建法律制度的时候，大陆和台湾一样，开始找最方便的来学。在当初，国民政府时代就是从日本去请到了教练，进来告诉你法律是怎么订的、法律教育怎么进行，然后一步一步地往前走。大陆那时大量地把台湾已经做出来的法律的书、法律的思考带进来综合化，完成了一次转变。
因缘际会在不同的情况之下，当两岸建立一个新的法律文化、法律制度时，欧陆的影子是远远大于英美的。所以今天在两岸，虽然还有人主张不一定要走民法典的路，把民法类似美国的restatement去做一个重述就可以，但后来这个主张没有被发挥，现在我们做的还是往民法典走。台湾也是一样，理所当然在法律思考、在方法上，在各方面都是走到了制定法而不是案例法这条路。
▌第三手注释到第二手注释
我刚才讲跌跌爬爬，台湾是一个非常小的法学工作群，大概同时在真正努力生产法律的知识创造的不会超过五百个人，大概三百到五百个人，再分到各个领域没有多少人，大陆可能是十倍吧。
我们法学者一开始要怎么去实现法学的功能呢？他们一开始基本上只是去辅助建立一个有效的司法和行政体。所以我把第一阶段的法学的工作叫做“操作手册法学”，就像我们去买了一个电脑，开始去阅读它的manual操作手册，然后就开始作注解，或者说是第三手的注释。也就是说，我们所谓法学基本上不过就是把我妻荣等几位当时重要日本学者写出来的教科书、注解拿来看。我们移植进来的法学，第一代的法律学者全部写教科书，基本上能够做到把日本学者已经发展出来的体系转引进来。你仔细去看在大陆时期那批教科书，内容重复很多，张三和李四写的有时候连举例都差不多，这基本上是一个manual的制作。我们有时候就开玩笑地指出来，比方读史尚宽老师的书，里头会讲在这里“学者间争议甚多”。我们就去找到底谁和谁争议，一个都找不到，因为他是讲在德国跟日本的学者常有争议，出现这种所谓“国籍不明”的论文或者讨论，基本上他只是在做一个赞同的转述而已。
所以到第二代，台湾的法学主要功能就是我所说的第二手的注释，它回到了原点，能直接阅读德国的、法国的、瑞士的或者日本的，然后更精确地把法律的意思讲出来、整理出来，但基本上还是问德国人问的问题，日本人问的问题。
▌开始问自己的问题
一直到大概1990年以后，台湾学者比较意识到要问自己的问题，才会发现有些问题是德国人从来没有问的，但是台湾存在，在法院在实务中都有。问自己的问题是法教义学最重要的一件事情，就是怎样在生活中去找问题，最后在法条里头整理出一些规则，然后把规则系统化。
我自己教物权教了很久，也认识到了自己的这个短处，但是比较早地觉醒。我发现，比方讲第一个结构性地被忽略的问题是:我们把德国、瑞士的物权法移植过来，忽略掉德国人跟瑞士人讲的不动产包含了土地和建物，它基本上不是土地，可是在所有的德文字典里，Grundstück就是土地。所以我们的法条里就讲土地，可是忘了在民法总则把不动产界定为土地或者土地上的定着物。因此在建立制度的时候，我们就一直把土地和建物不自觉地当成合一的东西，而忽略掉我们是分开的、而且常常是分开的。
因此，这种分开产生的土地的利用冲突在司法实务里从来没少过，但在法律里从来没意识到这一点。我们的地役权就是土地和土地的关系，在德国建物和建物的关系也包含在不动产役权，就是所谓的Dienstbarkeit。这笔土地和那笔土地的关系，不是只有通行这种役权，还有地上物的互相利用。可是在台湾，把它制订成地役权以后，我们就忽略了，如果涉及到是建物和土地邻地的利用就不能设立地役权。一直到差不多快到2000年修改物权编的时候，我建议把它改成“不动产役权”，在这个上位的“不动产”概念，才精确地反映了Grundstück。因此，不动产役权可以是土地和土地的相互利用，也可以是土地的建物跟建物相互利用。像这个是很明显的移植上的问题，因为文字的差异，因为你没有问自己的问题。一直到最近，台湾的实务开始在问，如果土地不是租赁而是借贷，那在土地借贷的关系上，建物碰到了所有权的移转以后，土地新的所有人要请求拆屋还地，法院要不要准许它，吵得不可开交。这个问题应该五十年前就开始吵了，因为它应该早就有了。可是因为你的教科书、你的论文，都在重复德国人问的问题，忽略了在移植过程中这些不一样的地方，因为你在做教义学的时候，其实是在做第二手的教义学或者第三手的教义学。你一直在问他们的问题，很多问题在台湾，我们从来没发生过或者是不必要的——“学者经常争议”是他们国家在争议，其实跟我们没关系，但是我们的学者他不知道。
我再讲另外一个宪法学的教义学，在我看来蛮严重的，而且它的不恰当就像孟子讲的，能见秋毫不见舆薪。我们在宪法里——宪法比民法又更晚——大概到1990年代宪法学才开始从第三手的到第二手的去移转，开始把德国宪法上的教义学整个移过来，把Alexy说了什么、哪个人说了什么移植过来。我们会发现有趣的一点是，宪法这么大的字写在第二章人民的权利与义务，从第19条到第21条在权利后面列了三个基本义务，可是在所有的论文里他们都没看到，没看到人民有纳税的义务、服兵役的义务、受教育的义务，这些义务和前面讲的各种的自由、各种的权利处于何种关系？我们的教科书花很多的力气去讨论言论自由、宗教自由各种自由，它的内涵、主观权利的保护范围、客观面向。德国基本法没有写人民有哪些基本义务，因此它发展出来基本权是纯粹的基本权的关系，跟基本权不一定是对立的相辅相成的基本义务在德国教科书没写。老师没讲我们也不要写，基本上我们在台湾发展出来的宪法教义学却大大忽略了这些规定，而且觉得没什么要讲的，如果有的话，就说这是没有法律拘束力的。它就写在条文里，怎么可能没有拘束力？
像这些问题，我们作为法律研究者在两岸的时候，要理解到我们的困境。就是说我们并没有传统，我们不是从注释罗马法开始，我们就是囫囵吞枣去把一些已经注释好的弄进来，然后学习、开始复制它的问题。很多问题在台湾，我刚刚把它当笑话来讲的这些，其实慢慢在走到一个比较清醒的开始，从第二手再走到第一手。
▌法治范式的堆叠
在大陆，情况有好的，也有更糟的。好的就是，大陆一开始是没有法律的。在1980年开始法学院建立了以后，学生读的法律大都是民法原理、刑法原理，因为实定法并没有很快地到位，法条是不够的，所以更多的是去传授一些在其它国家共同形成的法理，培植了很多优秀的法理学者。长远看，这是中国大陆法学发展的优势，因为它先从后门、从后设的一些问题出发，再来谈法律的注释。
在台湾我们很少这种后设法学的发展，没有这种人力，也没有太多的这种兴趣，所以大部分人就直接投入法律的注释、法律的教学。相对于台湾，大陆可以很好地做一些法律交叉学科，或者是法哲学、法史学的研究，但是大陆跟我们一样的问题是基础很脆弱，我们刚刚提到，没有自己的法学传统，而是一种模仿、复制。
所以以大陆的人数之多，信息能力之强，很快地我们就看到在大陆，法学在大量地复制其他国家的法律问题、法教义的问题，而不是像台湾，我们只是去学步某一个国家的法教义学。在大陆可以看到，各种地球上人家问的问题都开始去问，不断去复制各种问题，也不断地去复制各种的法理。所以在同一个时间，你可以看到一个法学的“盛况”，就是很多的问题、批判、主张它们彼此可能找不到任何一个研究的主流、聚焦的一些研究，各种可能的一些研究都会出现。这种情况跟台湾很像，但是远比台湾要严重。比如在我担任法学的行政工作，刚刚讲的要给杰出奖、或者要选择某一些学者的计划给他补助，我们也需要标准。我们有相当长的时间是没有标准、没有典范的，我们只能说这个架构大概有一些价值，可是并没有一个很清楚的共识，现在大家要集中力量去做某一些研究。大陆的情况看起来更是这样子，各种理论和实务都浅尝辄止，各擅胜场却又相互抵销，让人无所适从，这个我把它称为是典范的混乱。
在西方国家我们可以看到，它的法学跟社会科学、自然科学一样，基本上会经过一段时间自然地形成某种共识，大家研究的兴趣、研究的方法、问的问题大体上有一个聚焦，这就称之为典范，然后可以比较快地得到一些结果。会有些非主流的研究来提供新的力量，最后变成主流，但是它不会一直陷于混乱。在两岸这个问题是比较严重的，在我看是需要解决的——你怎么样导引到通过自然形成共识，确立某种范式或者典范的方向去。
在台湾很长一段时间，宪法、包括行政法学者的看法是政府应该要依法行政，所以写的文章都在挑这个问题，说在程序上不合乎正当，要依法行政。可是如果细心点看，在新的世纪2000年以后，公法学者很少再去提这样的问题或主张，他们反过来问说政府太依法行政，也就是说太僵硬了，在很多时候那种行政的作为实际上不符合社会发展需要。在西方国家，这种发展其实是慢慢累积的，到一定程度的时候会比较往形式主义去走，正当程序、依法行政等等，但是在发展到成熟的一个阶段的时候，又走向一个比较有弹性的、比较软法取向的、比较去强调实质正义的这些东西。但是不要忘了，这是前面已经建构了很坚实的正当程序、法官为中心等等这些基础上去调整它的僵硬性。也就是说，这是一种典范的层积，新的一些研究取向或者方法是在旧的基础上往前推进的。它会在依法行政的基础上思考不要太依法行政，不会把这个基础丢掉，因为在西方它有足够的时间慢慢地去摸索，在一些法社会学的讨论中都提到了这样一种进化。
我们在台湾，或者在大陆，看到的情况往往是比较紊乱的，因为没有时间去做这样一种自我反省、去调和。所以有的时候在大陆和学者交流，我也在想，比方以现在司法职业化程度还不够完整的时候，你有很多ADR、有一些相对以司法为主流的替代方式，你不必沾沾自喜，其实应该先把前面的形式主义的课上完、学分修够了以后，再开始多一点实质主义，可能对国家治理会更好一点。把形式主义或者是依法行政——用Selznick和Nonet那个书来讲，就是司法、法律的自主化（autonomos law）——这一步跨出去以后，再走到所谓的responsivelaw，比较多的弹性，而不是高兴弹性的时候就直接跳到弹性，那会出现很大的成本在支付这种紊乱，会找不到标准，变成非常恣意性。在西方我们看到这种进化是一层一层的，在台湾我们是三步并两步、一点一点地开始去体会这里的差异，可是在大陆现在是百花齐放，所有的主张都有，但常常鸡同鸭讲，我们会看到这样一个紊乱的现象。
▌体系的自我修正
所以我最后作的建议有几点。第一个，我们在两岸的法学都一样，在以上这样的一个背景和大陆法系结构性瑕疵的背景之下，要开始把我们现在核心的任务——所谓的法教义学——再往前去推展，要先学会问自己的问题。
以我自己的观察，在大陆的发展，很多地方学者做的比台湾要好，他们一贯会去问一些现实的问题，这跟马克思主义本身的经验取向、物质取向是有一点关系的。在台湾，法学者意识到要问自己的问题这种觉醒是比较慢的，但是问什么问题？你不要只看到法条的问题，你要看到法院中的案例、生活中的实践、企业中的问题、行政机关的问题，所谓的law in action（in the statutes, inregulation, in the courts, in business），你必须很广泛地去找问题，然后尽可能去和经验的研究结合。
在方法、工具上，法教义学建立在许多明确的研究上，也就是个别的期刊论文跟专论，可是最后判断它的成熟度是教科书和法条的释义书。所谓的Kommentar法条评释书，它可以判断这个领域、这个国家的法学、法教义学成熟的程度。我们蛮清楚的可以看到，在德国法学里这些工具是并存的。国家不能只鼓励论文写作，台湾的有一点这个倾向，因为在社会科学里不要教科书，教科书就是入门书，也不要法条评释，所以对于这一些法学研究成果，在国家的教育行政、学术行政里常常被忽略掉。但是如果我们体会到法教义学始终是大陆法系国家最核心的一个任务，那你就要知道这些工具的重要性。
为什么我说教科书是具有指标性的？我们要正确理解教科书的意思，它的意旨何在。以台湾的教科书法学来讲，在我看来现在为止没有一本是合格的。这当然是很苛刻的，也不是因为我没写，重要原因是在德文里讲Lehrbuch——他们另外还有Lernbuch——也就是说基本上一种是法体系的再建构，又叫内在体系。假如说今天我写一个民法债的教科书，在德国人他要写民法债的教科书的时候，他不会照民法债编的第几章第几节第几条一页一页地写下去，他会把他思考的这个问题，在过去论文的基础上重建这个体系，他会做一些微调或者大的调整，建立他的一家之言。教科书的贡献不在于问题的解决，因为他没有空，教科书写五百页如果处理五百个问题，每个问题只有一页，但你写论文起码要二十页三十页。在我看来，教科书去做的一个最大的贡献在于体系的建立，如果在某个见解上很特别，那还是要靠论文来把它发挥出来。所以教科书的写作必须是一个体系的重建，以民法来讲，从法典化的那天开始它就走入一个律动，一个学者慢慢在十年二十年以后写出来的教科书，就已经在建立另外一套内在的体系，是更逻辑、更好运作的。因此我说，像台湾我们从国民政府时代是操作手册式的法学，当然现在教科书进步很大，很多的老师写的很好的教科书，是把一些案例、一些论文的建议都合在一起了，可是他们始终没有改变一个习惯，就是照法条的次序去写，他不觉得有权利甚至有义务要把这些法条、规则重新编过，形成一个更合理的体系。如果没有，你就去写一本入门的教科书给大一学生、大二大三学生看，德国人讲的Lernbuch。如果你要写一本真正的教科书，是要给同行看，给学生去深思的，像Larenz、Canaris、Medicus他们写的教科书不会互相复制。在台湾，学者写教科书的时候没有这个意识，他把教科书写得像法条释义书。
法条释义书的功能和教科书是不一样的，它是按照法条的次序，法条释义书的功能是去记录实务跟法学的发展。你随时都可以去顺着法条的次序去找到这里在这个国家发生了什么问题，在这个条文里学者形成了什么见解，实务是怎么一个见解，什么是通说、什么是少数说，或者有的法条评释书更大的企图心，把隔壁的国家、外国在同样问题上作一个法比较学的整理。所以逐条释义是非常重要的指标，表示它的成熟度，因为它记录了法学在这个领域的发展，过去跟现在。因此，它有一个形成典范的功能，通过它可以大概知道比如这里刑法上的争议，现在通说是这样、他们在处理这些问题。这就是我们讲的，法学研究的力量和资源会慢慢集中起来，然后慢慢形成一个当代的主流，慢慢典范又转移改变。所以在我看来，法学要发展，工具是很重要的。但这在台湾太奢侈了，在台湾我们可以期待王泽鉴老师、其他几位老师将来写一本大胆的、不一样的教科书，但是我们没有办法期待生产一个逐条释义书。到现在为止，只有公平交易法出过逐条释义书，现在也已经变成历史了，因为没有不断地修改跟记录，所以它已经成为没有太大价值的一个逐条释义。中国大陆有这个条件，有充沛的人力，有这个能力，大家都积极想要投入做点事情，你要把他们组织起来。德国发展出来的逐条释义书大概都是在几个学者领导之下法官、律师共同参与的，他们从不同点去把资料收集起来、记录下来。而相对而言，教科书是学者做一家之言的地方，作为一家之言的一个工具。
▌介面规范的研究
另外一个，我认为法教义学可以做的是介面规范的研究。所谓介面规范，就是除了注释我这个领域，比方债编总则、或者刑法、或者宪法，把这个领域的规范整理出一个体系以外，不要忘了法体系是把所有的全都包在里面的，这才称为法体系。我们现在处在混合体制的这样一个走向，现代社会也没有一个国家是民法归民法，宪法归宪法，行政法归行政法，其实都会混合交错在影响。比较复杂一点的一个民事交易，你会发现这时候多少公家机关盖了多少章，有多少红头文件。
我们实际上是处在公私法交错的社会，因此除了去注释一个小体系以外，必须开始研究体系之间的一些介面，它有一些规范。比方我很有兴趣的就是民法的转介条文，那种把公法引入民法，或者是刑法和行政法这些之间的关系。通常它的研究有零碎化的倾向，而没有把它当法教义学的一个新兴的重要领域，包括在德国这样法教义学发达的国家也没有太重视这个东西，我认为它是一个可以更往上提升的研究方向。比较受到注意的是宪法和下位阶法律的关系，这里有比较多的研究，宪法如何投射到各个法律里，但是也还有其它很多可以研究的，所以这里我提到第三个就是做介面规范的教义学。
▌全观的法律人
最后一个，对两岸学者来讲，我们可能现在不能不断地分殊化，不断地专精化发展研究，而忽略了一个全观法律人的视野。全观就是完整的观察，并不是说每个人都要会每样东西，而是说每一个人除了在他专精的领域以外，还要清楚地知道这个领域和其他法律之间最基本的关系、跟宪法的关系，要有这样一个全观。
这个问题有很多可以谈的。比方说，德国的法律教育、他们的整个训练一直是建立在完全法律人Volljurist的理念上，因为他要花很多时间去读。基本上德国每一种的法律人，包括实务的法官、检察官、律师、公证人到法学的学者，他们完整的训练都在一个统一的Volljurist理念之下。一个法官、检察官、高级文官，都是考完第一试，然后分科地教育完再通过第二次考试，就可以选择一个职业去做。德国的教授也是完全法律人，他也都做过这些，成绩优秀就可以去做教授。所以大概在这种高成本训练之下，他们基本上都是全观的，但是这个成本太高了，所以很难期待，我们讨论过，在台湾我们也做不到。做不到，那你只有自我训练，在某种程度你要自己开始做一些，看一看别人在做什么，然后学习跨界地去理解的一些东西。这里我就不多去讲了，因为时间真的不够。
▌从注释穿堂入室
最后，法教义学不是法学的全部，事实上它已经走到一个和社会科学合作的境界。即使大陆法系的国家，我刚刚提到20世纪欧洲的法学发展，他们也是想方设法地把社会科学通过一些方法上的调整——比方他们在20世纪初期的自由法运动之后，目的解释在方法论上突然就流行起来；后来有所谓结果取向的解释——在方法上，怎样开一些窗子让社会科学可以进入。它仍然是以法教义学为基础研究的，但是与社会科学合作去创造一种可能性。
因此，我想以我了解的德国经验来讲，我们可以自我惕励一点，每一个法学工作者随着他的学术的兴趣去选择某一个领域，但是也许最好从一个专精领域的注释出发，就好像一个和尚在一个庙里“挂单”一样，先做民法，或者先做刑法或诉讼法都可以，然后他再去发展出后设的兴趣，再去做一个法理学者。在德国大概没有一个方法论作者，他没有出身（vomHausaus）是哪个领域，而就纯粹是一个方法论作者或者法哲学家的。但是另外一方面，你在做法教义学的时候，要注意到有多大可能去把社会科学的知识引进来。
过去在上课的时候我也提到过我做的一个表，在这学期远距教学的时候也有show过这个表。在这个表的右边，是我们法学院提供的传统教育，包括了注释法学也就是法教义学、法史学、法哲学、方法论，这大概是一种教育；在最左边，是一些新兴的社会科学，它把法律当成研究的对象，法社会学、法政治学、法经济学、法心理学、法人类学。在美国，在很多国家，这里都慢慢隐隐地形成一个研究的群体，但是对法律学者来讲，最左边的以法律为对象的社会科学对他们来讲门槛太高，以我们的教育背景去看那个，通常不太能够理解，不太能够跟上。而且从结果来看，我们勉强去做，成果太低，因为它基本上是社会学、是政治学、是经济学、不是法学，它是让法律的研究来印证一个一般的社会科学道理。所以这些，比方我们谈得比较多的法经济学，这一类的学者在写法律的时候都是不着边际的，不会去跟一个个案或一个法条结合，他都把法律当做一种抽象的思维去讨论经济学的道理。所以你看到他写的就好像走在云端一样，对你要处理的法教义学问题毫无帮助，对你的门槛很高，你也帮不了忙。
因此我建议的一个中间的研究议程，这里包括了立法学、比较法学、法语言学、法信息学、法事实研究、法的经济分析，这些对于法律学者门槛比较低、贡献比较大，也就是说可替代性比较低，社会科学抢不了我们的饭碗，因为它们不会弄这个东西，因为它的本质是规范科学。它是从规范出发，但是它是一个后设性的研究，它不是教义学，它要去研究上游的立法问题，或者做法实证研究等等。所以这里我认为就研究的议程、法学的发展来讲，可以把目前法教义学为核心的版图再大胆地去扩张，每个法学者应该顺他的研究兴趣适当地去做一些后设性的研究。
以我自己的经验来讲，在第一个十年，我在做民法的注释的时候，有些觉得我们自己在鬼打墙，在那里循环论证，甲说乙说丙说其实哪说得差不多，本人采甲说，却讲不出道理来。这是我们看到的最多的教科书的写法，甲说这样，乙说这样，最后本人采丙说，可是为什么？他也讲不出太多道理，就是这样子。所以别人说我们这个研究没有太多的知识基础。在这里，我就想突破鬼打墙的困境，开始去引用一点经济分析，把它放在目的解释的层次，会在鬼打墙的时候好像增加一点你的说服力。不要去读太走在云端的法经济学，去读一点在西方国家也都慢慢出来的这种规范科学式的经济学，叫做法与经济，或法的经济分析，不叫法经济学。在台湾和德国，有两派研究，一派是法经济学，另外一派叫法与经济或法的经济分析，对我们来讲，做这个研究是本利比较高的。法事实研究也一样，我从1980年开始做一些民众对法认知和认同的调查，这纯粹基于我的一个好奇或一种焦虑，为什么很多法律在台湾出现一些奇怪的现象，我想可能跟这个有关，就去做调查。可是我没有办法掌握这个知识，就找社会科学家和我合作，他们做行为研究摸索出一套，我提供题目，然后他来帮我修改，我们就开始去做这个事情。这些事情是我们可以做的，而且我们可以把这个版图慢慢扩大，所以大陆法系的法学不是永远只有法教义学，它也不应该永远在那里鬼打墙。
▌从法理性走向法科学
所以我做一个很简单的结论：以法教义学为核心任务的法学断然不是一种科学，但当法教义学与社会科学相互提供的养分达到一定程度，到最后，我们慢慢地说不定会摸索出真正的legal science——当有关法律的一些具有普适而可验证的道理已经系统化到一定程度，也许我们真的会回到14世纪、18世纪欧洲的这些思想家他们的一个理念：在人类社会可能真的存在一些法律的理性，以及理性的规律。通过这些研究我们可以找到，我们就把它当成苹果啪一下打到头上一样，会有一些法律的规律在那里，不必排除，但是你必须有次序地、有方法地走向那里。
▌把心拿来
最后就说一个结论，前面讲了把心拿来，如果今天在座很多刚刚要进入这个很容易焦虑的行业的同仁要问我的话，那我就会想到禅宗达摩祖师的一个故事。
达摩祖师在少林寺面壁的时候，有一位神光和尚来找他，他在外头，大雪天达摩祖师没理他，最后他拿出刀来把自己手臂砍掉了，以示他求告的决心，用这样残忍的手法让达摩祖师感动。最后达摩祖师真的很感动，就开始跟他对话，后来在对话中他问了一些问题，神光和尚问他的崇拜的达摩祖师说:“我心里很不安，请你安我的心。”结果达摩祖师说:“你把心拿来，我就可以安你的心。”神光和尚想，手我都砍掉了，可是心挖出来就没有了，这是什么意思？他就突然大彻大悟。他知道达摩祖师的意思是说，你心为什么不安？因为你有太多虚妄心，你想得太多了，如果你这些都丢开的话，其实心在哪里都一样，不需要拿出来。所以“把心拿来”这句话，它是有禅机的，他于是就大彻大悟，后来就变成禅宗二祖慧可。
▌入世的法学
我当初也是去问，结果那个学长跟我说：“如果耐得住性子，你就继续待在这里，法学没什么困难的。”我的想法是刚好相反，我的体验是作为一个法律学者，如果要能够不断地往前走，要找到动力。除了冷静和逻辑这些我们一般对法律人的印象以外，其实必须要有很大的热情去问问题，热情跟好奇心，始终是保持研究动力的不二法门。所以如果今天有年轻的法律学者来问三十六年前我去问的问题，我也会要他把心拿來，不同的只在法律跟佛学的禅宗本质上刚好倒过来，它不是要让你出世，让你摆脱这些烦恼，而是要你入世——法学从来就是经世致用之学，脱离了这个世界，不需要法律，脱离了这个世俗，不需要法律。
所以“把心拿来”的意思，就是一直不要忘了投入这个行业，你要追求正义这样一颗心，然后你会在这个学习里头，不断地陷入困境，但是你还是会找到一条路。我引用了Martin Luther King的一句话，任何地方的不正义是对所有地方正义的威胁，Injusticeanywhere is a threat to justice everywhere。这句话常常被人家去引用，意思就是说，一个学法律的人，不能说我就是研究公司法的，其它都没有兴趣，或者说其它有这样或那样的冲突，与我何关？Martin Luther King讲了，任何一个地方的不正义可能都是对所有地方正义的威胁。就是说你要有这样一个好奇、这样一个热情去了解这个社会是不是可以通过法律变得更好，如果你有这样的心，你会在研究上自己会慢慢找到一些路。
这些不成熟的想法，我不知道对各位有没有什么帮助。我最后这两页图是想给大家一些鼓励。在台湾有个企业家捐赠了一个奖，叫做唐奖，它设了四个奖项，其中一个就是法治奖。今天不是问了一个问题，我们的奖呢？其实有一个奖，它是假设是要去跟诺贝尔奖并列，除了奖额还超过诺贝尔奖一倍以外，它还要同样慎重的情绪去鼓励这四方面的研究，包括法治。我会很有兴趣的是说，到底法治奖的成就标杆在哪里？所以第一位得奖的是一位南非的宪法法院的法官Albie Sachs，在两年前得了这个奖。他有一些理由，但基本上不是在于法学的成就，更多的在于各方面的贡献，包括对法治的推进、一些人道的关怀等等。
今年第二个奖是给一位加拿大的女性，一位检察官、教授，也做过大法官，叫做Louise Arbour，她也不算是法律学者。所以即使是法治奖，到目前为止，它觉得够这个标杆的，还是更多的在于立德和立功，而不是立言。那这说明，有这个奖在，各位还有努力的空间，我是不去想它了。在各位开始要进入这个行业的时候，我希望有一天，中国人可以拿到法治奖，谢谢！
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