非法经营犯罪研究系列（六）如何理解涉嫌非法经营罪的非法买卖外汇行为的具体范围

作者：车冲律师

非法经营犯罪研究系列（六）

如何理解涉嫌非法经营罪的非法买卖外汇行为的具体范围

一、问题的引出

解决这个问题，我们要先明确哪些买卖外汇的行为会涉嫌非法经营罪。按照全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下文简称“《决定》”）第四条第一款的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条（非法经营）的规定定罪处罚。

同时《个人外汇管理办法》（下文简称“《办法》”）第三十条也对此作出规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”这一规定意味着任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所/取得相应业务资格的境内金融机构进行。

如果不在指定的场所进行买卖外汇就进入了《决定》规制的范围之内。如果行为扰乱市场秩序、情节严重的，就要被追究非法经营罪的刑事责任。

但是这并不意味着在指定场所以外进行买卖外汇的行为必然构成非法经营罪。那么如何将构成非法经营罪的不在指定场所进行外汇买卖的行为进一步明确呢？

二、问题的解决

（一）非法买卖外汇行为的明确

想要进一步明确何种不在指定场所进行买卖外汇的行为构成犯罪，还需要进一步寻找相应的法律法规。

根据《中华人民共和国外汇管理条例》（下文简称“《条例》”）第四十五条的规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里提到了四种可能追究刑事责任的行为，即：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇。

（二）如何理解“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的范围

此处的《条例》就进一步的将《决定》中的行为予以明确了，那么此时是否可以得出属于这四种行为之一的行为就必然会构成非法经营罪的行为。答案：不能直接得出这种结论。

本律师认为该处的《条例》只是能起到进一步明确行为种类的作用，并没有针对是否必然构成非法经营罪确定明确的范围。

因为结合《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称“《支付外汇解释》”）第二条的规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”可以看出，此处仅将《条例》中规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”四种行为之中的两种行为：“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇”明确提及属于《刑法》中非法经营罪的非法买卖外汇行为，而并非《条例》中列举的四种行为，那么其余的两种行为是否也包含在非法买卖外汇行为之内呢？

回答这一问题需要在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用（下文简称“《理解与适用》”）中寻找答案，在该《理解与适用》中专门提及了“（二）关于“非法买卖外汇”的认定问题”的部分，其中提到：“根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。”根据这一内容，此时同样提到了《条例》的第四十五条，而且同样也只是明确非法买卖外汇主要是指倒买倒卖外汇和变相买卖外汇两种，而没有提及私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇这两种行为。

那么如何理解这种仅列举提及两个行为而不提及四个行为呢？本律师以为，此处的做法有着立法者更深层次的考虑，如果将此处的非法买卖外汇行为理解为包括了四种行为，那么列举两种行为的目的只是为了行文的方便或者其他原因而省略了剩余两种行为，毕竟在这两种列举的非法买卖外汇行为后有“等”情形的内容，这说明除了这两种情形之外还应该有其他情形，而未提及的两种行为就包含在“等情形”之内。

但是这种情形下，又会产生一个新的问题，因为如果只是简要的列举，那么应该先列举靠在前面的行为后列举靠在后面的行为，但是在《理解与适用》中却反常的选择列举第二项行为和第三项行为，而不列举更靠前的第一项。这种反常的操作说明了立法者并非只是想着用“等情形”来代替剩余的“私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇”。

本律师认为，此处的操作体现了立法者对于“私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇”是否构成非法经营罪的更为审慎的态度，这一态度也对如何理解构成非法经营罪的非法买卖外汇行为提供了答案。

按照刑法理论，非法经营罪的构成，需要行为人具有非法的经营行为，既然要求行为人具有经营行为，那么行为人要求行为人主观上具有营利目的是不言而喻的。这就意味着构成非法经营罪需要行为人主观上具有营利目的，如果一个行为人的行为没有营利的目的，是不可能构成非法经营罪的。相应的，由于倒买倒卖外汇、变相买卖外汇、私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇的行为并不意味着该四种行为均具有营利目的，因此并非所有的该四类行为均可直接认定构成非法经营罪。倒买倒卖外汇、变相买卖外汇这两种行为，虽然在形式上会有所不同，但是该两种行为是比较常见的非法买卖外汇的行为，实施该种操作的行为人往往是专职从事买卖外汇的行为，以此为业，从事该行业的利润在于两者的汇率差价。这两类行为中的行为人主观上具有比较明确的“营利目的”，认定构成非法经营罪一般没有争议。

而私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇的行为的实施者一般并非专职从事该外卖外汇的人员，可能只是基于个人或他人正常的出境，如出境探亲、定居、赴台湾、港澳地区会亲、自费留学、自费参加国际学术会议等用汇的需求而实施该类行为，此时行为人均不具有构成非法经营罪的“营利目的”，很难将该类行为认定为构成非法经营罪或者将该类行为直接认定构成非法经营罪存在一定的困难。

同时，除了此类正常的买卖外汇的需求之外，国家外汇管理局对于基于非法理由的违反《条例》的行为也并未一概的采用追究刑事责任的方法处理行为人。以国家外汇管理局近期（2020年4月16日）的《国家外汇管理局关于跨境赌博资金非法转移案例的通报》（下文简称“《通报》”）的内容为例，在该《通报》中列举了国家外汇管理局对多人通过地下钱庄为了境外赌博的活动而非法买卖外汇的行为进行予以处罚的情形。

在该类行为的处罚内容上，仅包括了对行为人的非法买卖外汇行为进行罚款以及将处罚信息纳入到中国人民银行征信系统。而并未见国家外汇管理局将该类非法买卖外汇行为直接移送侦查机关以非法经营罪追究刑事责任。这说明了我国公民未通过交易场所以外买卖外汇行为虽然符合了《决定》和《办法》的规定，未在指定的场所买卖外汇但并不意味着必然构成非法经营罪。这样的处理方式进一步印证了前文提及的立法者对于“私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇”是否构成非法经营罪的更为审慎的态度，因为只有倒买倒卖外汇、变相买卖外汇的行为在认定是否构成非法经营方面不存在争议或者障碍，而私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇的行为则在实务中存在行为人不具有营利目的或者不按照刑事犯罪追究责任的情形，所以在《理解与适用》中并未将该两种存在不构成非法经营罪情形的行为予以列举。

综合上述内容，虽然倒买倒卖外汇、变相买卖外汇、私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇的行为均符合了《决定》、《办法》、《条例》的规定，属于非法买卖外汇的行为，但是并不能直接认定该四类行为均能构成非法经营罪，还应该具体考察私自买卖外汇、非法介绍买卖外汇的行为是否具有营利目的。只有行为人在实施以上四种行为具有营利目的且“情节严重”时才能构成非法经营罪。

对非法经营罪中规定的非法买卖外汇的具体范围的准确理解关乎涉案人员的行为是否构成非法经营罪的构成与否，而非法经营罪的构成与否也正是理解涉嫌非法经营罪的非法买卖外汇行为的具体范围的意义之所在。

本文是车冲律师结合办理非法买卖外汇行为涉嫌非法经营罪案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。