【每日】关于“幽灵抗辩”在刑事诉讼中的审查与采信

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史某某抢劫、定某非法拘禁、陈某掩饰、隐瞒犯罪所得案

审理法院：　湖南省岳阳市中级人民法院

案　　由：　抢劫罪

裁判日期：　2019年05月27日

编写人

湖南省岳阳市中级人民法院陈敏刘琴黄启宇

问题提示

关于“幽灵抗辩”在刑事诉讼中的审查与采信

案件索引

2019-01-18|湖南省临湘市人民法院|一审|（2018）湘0682刑初283号|

2019-05-27|湖南省岳阳市中级人民法院|二审|（2019）湘06刑终153号|

裁判要旨

⒈“幽灵抗辩”归属于犯罪嫌疑人、被告人之供述和辩解范畴，主要发生于依间接证据定案的判例中。

⒉“幽灵抗辩”之抗辩者应承担必要的说明义务并提供相关的证明线索，司法机关运用证据印证规则或“事实推定”方法对抗辩事由进行综合审查。

⒊若“幽灵抗辩”违背常情、常理，则不予采信；若抗辩令人产生合理怀疑，足以撼动有罪的内心确信，则产生控辩博弈或证明责任转换，并围绕犯罪要件事实检索证据，真正形成是否出、入罪的内心确信。

关键词

刑事幽灵抗辩间接证据证明责任事实推定

基本案情

公诉机关指控：被告人史某某于2017年7月底确定作案地点，以虚构的老板身份匿名联系江西龙某，要求送车柴油到指定地点；并联系好买家湖北赵李桥气站老板杨某并以低于市价销售柴油。史某某于同年8月5日向被告人定某谎称，要向某老板代收账款，要求定某联系他人控制司机并约定报酬；后向被告人陈某谎称，某老板的半挂车请人从临湘开往赵李桥卸货并约定报酬。史某某向陈某借面包车交付定某，以开车至指定地点。货主龙某于同年8月7日安排司机驾驶油罐车，于当晚9时到达指定地点；司机与匿名使用171手机号的史某某联系并按要求等候，史某某冒充老板并将指定地点发送给定某与陈某、联系气站杨某收油。定某于当晚10时带人开车到达指定位置，持刀控制司机并带离现场；此后，陈某邀人开车亦到达现场，在收到史某某的匿名指令后驾车开往气站，后与气站杨某商量柴油价格并结账，杨某将油款15万元转账至史某某匿名指定的账户。陈某一伙在卸油时被公安查获，史某某得知被发现，遂通知定某释放司机。史某某于案发当天在银行取现15万元，将29100元转账给定某，余款由史某某占有。

被告人史某某及其辩护人提出：对指控犯抢劫罪的定性无异议，其受案外人童文威指使行事，是从犯。

一审法院经审理查明，对公诉机关指控的犯罪事实依法予以确认。

裁判结果

湖南省临湘市人民法院于2019年1月18日作出（2018）湘0682刑初283号刑事判决：一、被告人史某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人定某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；三、被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人史某某违法所得人民币120 900元、被告人定某违法所得人民币29100元，分别予以追缴，上缴国库。宣判后，被告人史某某上诉以及发表辩护意见称：其受主犯案外人童某指示操作，对其抢劫定性有异议。湖南省岳阳市中级人民法院于2019年5月27日作出（2019）湘06刑终153号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

法院认为

生效裁判认为：关于是否存在遗漏主犯的问题。上诉人史某某在遗漏主犯的身份以及赃款去向上供述前后矛盾，所谓遗漏的主犯参与策划、失联无印证，且有悖常理，更未获得证人童某的印证。根据全案认证的证据，可确认史某某匿名联系柴油老板并确定具体送货时间，让油罐车开到其指定位置；史某某为定某安排车辆，虚构某老板收账并指令定某以暴力威胁控制司机；承诺给予好处费，并以虚构的老板身份用171开头的手机号注册微信并将指定位置、车牌发给陈某、定某；以虚构的老板身份请陈某驾驶半挂车，告知陈某具体操作开动油罐车与怎样卸油；为销售柴油以虚构的老板身份通知气站联系陈某，要求现金回款、确定柴油售价、提供银行账户、支取现金并分配、汇付赃款。综上，上诉人史某某在抢劫中，除骗取定某一伙采用暴力威胁手段非法限制司机的人身自由，以及骗取陈某运输、销售所抢柴油外，其策划、组织并全程参与抢劫。结合现有证据尚不能认定本案存在所谓遗漏主犯的问题，且史某某在涉案抢劫中的作用无法替代；故上诉人史某某关于其非抢劫主犯，均是童文威指示操作的上诉理由，不予采纳。

二审法院认为：上诉人史某某以非法占有为目的，以向他人购买柴油为幌子，指使原审被告人定某组织相关人员以讨账为名限制他人人身自由以劫取财物，又指使原审被告人陈某开车转移并向事先联系好的汽站销售抢劫获得的财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。定某伙同他人持凶器非法限制司机的人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；陈某明知是他人犯罪所得财物而帮助其转移、销售，属情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

案例评析

本案系普通抢劫案，上诉人史某某在一审以及上诉时均提出，其受主犯案外人童某指使行事；对指控抢劫定性一审表示认可，二审提出异议。针对指控以及一审有罪判决，为消弥罪责，史某某于一、二审均提出积极抗辩。为总结类案裁判，本案对刑事诉讼中审查、采信该类积极抗辩予以探讨。

一、“幽灵抗辩”的缘起及域外法系经验的借鉴

⒈“幽灵抗辩”又称“海盗抗辩”，是指刑事被追诉人针对有罪指控提出自己无罪或罪轻但难以查证的辩解；该称谓源于20世纪90年代我国台湾地区士林地检署曾经侦办的一起海上走私香烟案件。涉案被告人声称其非走私，是在公海上遇到抢劫鱼货的海盗，被强迫接受丢在船上的1000盒香烟，并非走私，自己亦是受害者。当地法院认为，检察机关无法证明抗辩理由不存在，遂宣告被告人无罪。此案判决后，许多走私犯均依据该情形抗辩；因让控方对海盗抗辩事由是否存在进行举证，如同寻找“幽灵”一般困难，故称“幽灵抗辩”[1]。

本案亦异常隐秘，定某与陈某作为被教唆的非典型共同犯罪正犯，互相不知道对方的存在，亦不知道各自受谁指使，因参与不同阶段犯罪活动，致侵犯不同法益并被分别定罪。史某某作为隐匿的教唆共犯，利用同案人不对称地信息认知，自立案侦查起持续至二审期间，均抗辩称其受主犯童某指使，该积极抗辩难以查证。借鉴我国台湾经验，上述出罪抗辩可称为“幽灵抗辩”，即为逃避惩罚，以难于查证的抗辩来对抗刑事指控，以消弥自身的刑事责任。

⒉“幽灵抗辩”难于查证，亦非简单地否认犯罪事实。因法治传统与诉讼模式的差异，抗辩人在域外法系对积极抗辩所承担的证明责任与方法亦差异悬殊。因陪审团及当事人对抗式诉讼，英美法系形成控辩平等兼对抗的证明责任制度。抗辩人以合理免责事由或减轻、无罪情节抗辩，据此产生证明责任的分配[2]；对抗辩提出新事实所形成的诉讼争议点，应承担提出证据和说服的证明责任；若无证据则案件被拒绝进入陪审团，若有证据却不能说服陪审团则仍会败诉。而大陆法系采用职权主义诉讼模式，享有追诉权的检察机关主导诉讼；为均衡诉讼力量，检察机关承担全部举证责任以及法官应积极发现真实；对积极抗辩审查时，司法人员应综合控辩主张和全案证据进行判断，若控方举证让人产生有罪的内心确信，则抗辩失败；若事实真伪不明，则有罪指控失效。综上，针对未能提供证据的“幽灵抗辩”，大陆法系以自由心证对积极抗辩进行综合审查，而英美法系则以未履行举证义务而判决不支持抗辩。

我国大陆法域浸染职权主义更深，因辩护制度欠发达，公权力收集证据和举证能力比抗辩人有优势；刑事诉讼实行控辩审格局，检察机关对积极抗辩免予举证，不契合诉讼逻辑。如何本土化应对“幽灵抗辩”，宜慎重对待。

二、我国刑事诉讼举证责任分配与证明方法的立法现状

刑事诉讼法于1996年修改前，刑事举证责任并无法律明确规定，在司法实务中主要依循法理以及在实践中总结的一些操作性规范。此后，刑事诉讼的举证责任分配与证明标准有了明确规定。

⒈举证责任由人民检察院承担。刑事诉讼法第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，法律首次明确规定了刑事诉讼举证责任的分配，亦契合“谁主张、谁举证”的诉讼举证规则；据此，并依照刑事诉讼法第五十二条关于必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，且不得强迫任何人证实自己有罪；还有监察法第三十三条的类似规定，故检察机关承担举证责任，亦不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。

⒉证明标准执行事实清楚，证据确实、充分的标准。司法实务应遵循刑事诉讼法第五十五条、第二百条规定“证据确实、充分”“事实清楚”的证明标准，严格执行《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于对被告人的口供以及相关证据进行审查的方法，重证据不轻信口供，要查证属实、能相互印证，在认定事实时已排除合理怀疑。在具体审查时，应当按照适用刑事诉讼法的解释第四章关于证据的审查与运用以及非法证据排除等专节规定的标准综合审查；认定案件事实应排除合理怀疑以形成内心确信，该标准与英美法系有相同内核，亦是中国法律首次确定。

三、本案例应对“幽灵抗辩”的举措与愿景

如前所述，控辩双方针对“幽灵抗辩”是否均承担举证责任及证明责任是否转移，我国刑事诉讼法均未作规定[3]，实务中亦未统一，应将“幽灵抗辩”纳入全案证据体系并进行综合审查。

⒈抗辩人应当承担必要的说明义务并提供相关线索。

本案中，史某某自立案侦查起，即提出案件遗漏了抢劫主犯童某；侦查人员首先从遗漏对象的身份、作案地点确定、如何纠集、抢劫过程以及赃款去向等多方面进行多次讯问，史某某均作了必要地说明并提供了与抗辩事由相关的线索，对遗漏对象先供述为身份不明的外省人，后供述为同乡童某。史某某前述必要的说明以及与抗辩事由相关的线索所作的交待，为司法人员结合全案证据综合审查积极抗辩，为是否支持抗辩提供了印证参照以及论证支点。

检察机关承担指控犯罪的举证责任，有义务调查核实该积极抗辩的真伪，但基于兼顾诉讼效率与公平的考量，抗辩人应承担必要的说明义务并提供相关的证明线索，如对辩解涉及相关细节要作说明，能够触及或锁定的相关的人、物或者场所，不能过于笼统、空洞[4]。基于客观真实的唯一与稳定性，细节描述前后应当具有一致与连贯性，若朝令夕改、反复变化则令人对辩解真实性产生不信任；必要的说明并非履行法定证明义务，两者不属同一层面。督促行使抗辩的说明及提供线索，旨在避免司法人员错误形成有罪心证；即使未能促成积极抗辩达成，仍以有罪指控的举证是否达到排除合理怀疑，并形成内心确信。

我国台湾刑事诉讼法第九十六条规定，讯问被告应与以辩明犯罪嫌疑之机会，如有辩明，应命就其始末连续陈述，其陈述有利之事实者，应命其指出证明之方法；被告人指出证明方法，即赋权被告人主动防御，以贯彻诉讼平等、对抗原则，而非将检察机关的举证责任转移给被告人[5]。为破除“幽灵抗辩”魔咒，可责令抗辩人对抗辩意见作必要说明，同时提供与抗辩事由相关的线索；我国大陆地区可采用该模式，以规范该实务操作。诉讼证明的基本方法是印证规则，而刑事诉讼证明标准以排除合理怀疑并形成内心确信。抗辩人无论从专业储备还是人身自由上，均难以承受证明义务之重。检察机关证明有罪指控成立属于“证实”，而抗辩人无罪辩解并证明指控不成立则属于“证伪”；从思维逻辑及司法实务看，证伪的难度要高于证实，故让抗辩人作必要说明，以达到与优势程度标准相当即可。抗辩人有如实供述的义务，作必要地说明或者提供相关线索应是一般性义务。

⒉司法人员运用“事实推定”综合审查“幽灵抗辩”。

史某某抗辩称所谓遗漏抢劫主犯，并对抗辩事由作了必要说明，还供述了相关线索。司法人员综合审查全案证据，除踩点、提供账号及支取、分配赃款外，尚无直接证据证明史某某实施了抢劫。但间接证据能相互印证，已形成完整的证明体系，证明其在共同抢劫中作用无可替代，是主犯；还发现与该抗辩事由相关的线索，如涉案抢劫的纠集、作案地点的确定、参与策划、抢劫过程、赃款去向、与所谓主犯失联等的相关供述，存在前后不一且矛盾无法排除、变化事由突兀又无法作出合理解释、相关说明内容皆与常情常理相悖、与其他在案证据不能印证的情况。更关健的是，抗辩提出所谓遗漏主犯，却对该主犯身份的供述前后不一，主犯身份由无法确认身份的外省某人变更为同乡案外人童某，而证人童某到案证明其未曾与他人合伙做过油品生意，案发前二年已转行农耕种植业，从未介绍史某某与被害人货主认识，与涉案的其他同案犯一概不认识，更未涉及被害人司机以及涉案油品销售合同的签订与履行。综上，结合全案证据进行“事实推定”，发现全部的抗辩线索皆为杜撰，史某某关于涉案遗漏主犯的积极抗辩以及由童某主导并策划抢劫的相关线索，供述前后矛盾、不合常情常理，既无印证，亦与童某的证言相悖，故对积极抗辩不予采信。

“事实推定”亦称司法或诉讼推定，指依自由心证根据相关证据和经验规则对有关证明对象作出推论。“幽灵抗辩”主要发生于依间接证据定案的案例中，根据高法适用刑事诉讼法的解释第一百零五条规定，对没有直接证据，但间接证据同时符合查证属实、相互印证、不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问、已形成完整的证明体系、排除合理怀疑且结论唯一、推理符合逻辑和经验等条件，即可认定有罪。因抗辩难以查证，通过运用“事实推定”方法，可接近真相，避免仅通过适用举证责任的分配来裁判事实真伪不明的案件，亦符合诉讼经济与效率。

⑴抗辩违背常情、常理，则不予采信。

“事实推定”是由法律规定或者司法人员作出的带有假定性的事实和判断，以一定的证据材料或事实为基础，然后根据客观事物的联系与规律推导出另一事实的真伪。调查与核实抗辩事由，可用涉案的其他证据材料去核实，亦可运用逻辑与经验法则、科学定论等进行推理，以找到与该抗辩相关的线索来印证该抗辩的真实性与合理性。若与常情常理相悖，不足以让人对起诉指控且已经举证证明的犯罪事实产生合理怀疑，则可推定该抗辩不足以对抗该指控证据。

⑵抗辩令人产生合理怀疑，可撼动是否有罪的内心确信。司法应综合审查全案证据，基于事实推理可作定案依据。当“幽灵抗辩”可能动摇心证，对指控犯罪产生合理怀疑时，应责令检察机关确认该抗辩事由是否存在，或者提供相关证据以排除怀疑，直至形成是否有罪的内心确信。检察机关应运用“事实推定”方法，提供其他证据或者运用逻辑分析和社会经验法则对抗辩予以反驳，以协助、推动司法人员的心证能否形成，亦是控辩相互博弈。双方证明责任应借鉴英美法系的证明责任转换机制，当抗辩人尽了说明义务且司法人员作出了有利于被告人的内心确信，证明责任应转换，由控方根据指控再提供证据[6]。

⒊围绕要件事实定性，疏浚引流“幽灵抗辩”。

史某某除欺骗定某限制人身自由、陈某运输、销售抢劫的柴油外，其组织抢劫并参与包括踩点作案地点、提供账号、支取并分配赃款等行为。史某某教唆他人犯罪，根据共同犯罪理论，教唆共犯与被教唆的实行正犯成立共同犯罪，而史某某因抢劫实施了教唆行为以及诸如踩点、提供账号以及支取并分赃等预备、帮助以及从行为，前述行为在法律上存在紧密联系，抢劫教唆可吸收其他行为，且仅凭吸收行为成立一罪的犯罪形态；“数行为之间具有吸收关系，前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果”[7]有吸收关系的行为多为对称性行为，由起主导与关健作用的行为吸收其他次要与辅助作用的行为，且因非法占有故意对前述教唆具体行为的犯意概括吸收，仅以主行为定罪量刑并按处断一罪抢劫罪裁判。

抗辩人实施积极抗辩，为杜绝因抗辩使案件陷入被动，除正面回应抗辩事由，检察机关还应从犯罪构成要件出发，主动搜集、检索是否出、入罪的证据材料并进行审查，在排除合理怀疑后，真正形成是否有罪的内心确信[8]。抗辩与情理相悖，此非认定是否构成犯罪的充分条件，确认构成犯罪在构成要件上仍需证据支撑；在契合要件事实上，不能仅凭辩解不合情理而简单入罪，还要牢固坚守证据确实、充分并形成内心确信的刑事证明标准。

综上所述，本案虽案情吊诡，针对史某某关于遗漏主犯的“幽灵抗辩”，经抽丝剥茧地综合审查证据，以“事实推定”方法排除合理怀疑，对抗辩人行为是否有罪真正形成内心确信，同时紧扣要件事实作出裁判，据此形成的裁判规则对保障人权与杜绝错案应有帮助，亦是本案探讨所追求的价值目标。