编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：依据《建设工程解释一》第一条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，认定无效。那么在转包、违法分包合同中约定的管理费是否还应当支付？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨
对于已经支付的管理费等非法所得，应当考虑判决的后果是否会造成当事人利益失衡。如转承包人获得的工程款与付出的劳动不符的，应将判令转包人退还管理费。
案情简介
一、东某公司将涉案工程发包给某某化建，某某化建后将部分工程分包给了中某公司。
二、中某公司将其全部工程，转包给了无施工资质的胡某雄，并约定胡某雄支付中某公司240万元管理费。胡某雄向中某公司实际缴纳了管理费105万元。工程完工后，胡某雄以中某公司拖欠工程款为由，诉至法院。
三、宜昌中院一审认为，由于胡某雄并无施工资质，转包合同无效，中某公司应参照合同约定价格支付剩余工程款。中某公司上诉后，该案被发回重审。重审判决要求胡某雄支付剩余的管理费。胡某雄不服，提起上诉。
四、湖北高院二审认为，中某公司与胡某雄之间的转包合同无效，中某公司应返还胡某雄已经支付的105万管理费。中某公司再审被驳回后，向最高检申请抗诉，最高检向最高法院抗诉，认为已经支付的105万管理费应当收缴。
五、最高法院再审认为，管理费收缴作为惩罚民事违约行为的方式之一，应根据案件实际情况及当事人违法情节予以适用，二审判决从当事人利益平衡的角度出发，判决中某公司返还胡某雄管理费，符合立法目的，并无不当。
裁判要点
本案的争议焦点是，在转包的情况下，承包人已收取的管理费，应当如何处理？最高法院认为应当考虑当事人利益平衡后决定是收缴抑或返还，主要有以下理由：
一、承包单位以转包所得管理费属于违法所得，具有行政处罚性。根据建筑法的相关规定，承包单位将工程转包或者违法分包的，没收违法所得，并予以处罚。由此可见，承包单位是面临行政惩罚的责任主体。因此，有关部门对中某公司进行行政处罚，没收中某公司收取的管理费，亦符合上述规定。
二、承包人的民事违法行为是否惩罚应以当事人利益平衡为限度。虽然收缴中某公司以转包所得的管理费，符合法律、司法解释的规定。但是，对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
三、承包人在转包无效后向实际施工人返还管理费合乎立法目的。根据法律规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。本案中，转包合同无效后，中某公司据以收到的管理费，应当返还给胡某雄。如果收缴中某公司的管理费，势必导致新的利益失衡，容易发生新的纠纷。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
第一，转包关系中如何处理管理费的裁判思路及实务建议。转包工程如需支付管理费用的，双方应商定合适的管理费支付时间。在案例检索中，笔者发现管理费未实际支付的，法院通常不会支持管理费的主张，而对于已经实际支付管理费的案件，返还管理费的主张，法院也鲜有支持。因此在转包合同被认定为无效时，管理费通常会停留在其已经支付的情况。在这种情况下，双方实际支付管理费的时间与方式就变得尤为重要，笔者认为管理费在工程进度款中按比例进行扣除，能较好的实现双方利益的平衡。
第二，注意最高法院在新建工司法解释中的立法变化。需要特别指出的是，关于人民法院收缴当事人违法所得的规定，体现在2004年建工司法解释的规定中，是援引民法通则第一百三十四条的规定。随着民法典的施行，原民法通则中关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定已经废止，2022年建工司法解释一不再保留上述规定。因此，此变化值得特别关注。尤其需要提示的是，建筑法及相关部门法中仍然保留承包单位因转包或者违法分包的所得存在被没收、处罚等类型行政处罚的规定。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）【失效】
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国建筑法》（2019修正）
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》（2019修正）
第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
案件来源
最高人民法院，胡某雄与湖北中某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2014）民抗字第10号】
延伸阅读
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一、发包人请求转包人返还因非法转包获得的不当得利，不予支持
案例一：最高人民法院，青海临某房地产开发有限公司、浙江中某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再166号】
法院认为：临某公司请求法院判令中某公司因违法转包、分包、支解总承包工程从中不当得利，但中某公司即使因挂靠、违法转包、分包而获利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，该款项也属应收缴的非法所得，不存在中某公司向临某公司返还的问题，故对临某公司的此项上诉请求不予支持。
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二、合同无效后转包人主张管理费的，不予支持
案例二：最高人民法院，尚某与金沙广某置业有限公司、广某建设集团有限责任公司、金沙县某某投资集团有限公司、广某建设集团有限责任公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终586号】
法院认为：一审判决以尚某自认的金额扣减工程款是否正确。对此，本院具体分析如下：1.关于管理费及营业税、所得税等税金。广某公司和广某分公司主张，根据《内部承包合同》补充条款约定，尚某应上交管理费并承担营业税、所得税等一切税金。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如一审判决所述，《内部承包合同》为无效合同，管理费系当事人因履行无效合同获取的利益，广某公司、广某分公司一、二审中亦未提交证据证明其实际履行了管理职责。因此，其该项主张缺乏法律及事实依据，本院不予支持。
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三、因管理费属于非法所得，人民法院有权调减管理费
案例三：最高人民法院，攀枝花某某桥梁工程有限公司、曾某吉建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2018）最高法民申3248号】
法院认为：关于二审判决调减管理费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据该条规定，管理费属于非法所得，并且案涉《工程承包合同》为无效合同，某某桥梁公司主张按照合同约定的18.59%计算管理费，无法律依据。二审法院基于利益平衡的考虑，根据公平原则，综合当事人对合同无效的过错程度认定管理费，属于人民法院依法行使裁判权范畴，并无不当。某某桥梁公司该项主张，依据不足，本院不予支持。
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四、转承包人主张返还管理费的，不予支持
案例四：最高人民法院，赵某瑞、江苏兴某某浚环保有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2017）最高法民申5077号】
法院认为：赵某瑞另在再审申请中主张，按二审法院认定的无效合同，兴某公司应向其返还14%的工程管理费。但是，赵某瑞并没有提交证据证明其已经向兴某公司缴纳了14%的工程管理费。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，在兴某公司与梁某景、梁某景与赵某瑞之间签订的转包合同无效的情况下，即使赵某瑞缴纳了管理费，亦不能要求返还。
主编简介
李舒律师、唐青林律师，北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。
团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同担保纠纷、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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