民法典合同编通则司法解释逐条解析（一）

《中华人民共和国民法典》已经施行了近三年，民法典物权编、担保制度、婚姻家庭编、继承编的司法解释都于2020年底紧急颁布，自2021年1月1日起和民法典同步施行，只有合同编的司法解释让大家苦等了三年之久，如今终于千呼万唤始出来。这也侧面反映了合同编司法解释的编纂难度之大、涉及面之广、重要性之强，所以制定这部司法解释不得不格外谨慎。如今这部极为重要的司法解释终于颁布，本人将在自学的同时对条文进行逐条解析。

1、重点在于明确规定了如果有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，不按照通常含义进行理解。第一条第三款是尽量使合同有效原则的具体体现。

2、重点在于交易习惯的存在和内容需要由提出主张的当事人一方承担举证责任，不能仅仅说是众所周知的就行了，也不能让法院去查明。

3、当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。需要注意的是民事法律行为成立的条件为民法典第一百三十四条：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”。订立合同是民事法律行为的一种，属于双方民事法律行为，故合同是基于双方或多方的意思表示一致而成立。有些时候，可以根据当事人之间的意思表示不一致而主张合同不成立或未成立，一些案件中就是这样判决的，但是根据该条司法解释，能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立，所以在这种情况下，要认定合同不成立或未成立的难度会很大。

4、采取招投标方式订立合同，合同自中标通知书到达中标人时成立，之后当事人再拒绝签订书面合同的，不影响合同的成立。采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立，之后当事人拒绝签订成交确认书的，不影响合同的成立。

5、第三人欺诈制度是民法总则和民法典中引进的新制度，但由于民法典第一百四十九条只是赋予了受欺诈方撤销权，而撤销权是形成权，有行使权利的除斥期间，导致司法实践中很难真正行使撤销权。现在合同编的这条司法解释进一步完善了第三人欺诈制度，规定了受到损失的当事人有权请求第三人承担赔偿责任，很有实际意义和作用。一是将权利主体扩大到了受到损失的当事人，而不仅仅拘泥于受欺诈人；二是主张赔偿责任的权利性质属于请求权，不受除斥期间的限制。

6、规范了预约合同成立的条件，具体化了预约合同不成立的情形，重申了名为预约合同实为本约合同的情形。

7、规定了不履行预约合同义务的两种情形为拒绝订立本约合同和在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同。认定是否违背诚信原则，应当综合考虑当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

8、规定了违反预约合同的违约责任是赔偿损失，不包括强制缔约。该规定旨在落实意思自治原则，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约。

9、明确了以合同系依据合同示范文本制作、双方已经明确约定合同条款不属于格式条款、符合格式条款的要件但未实际重复使用条款，这三个抗辩理由不能成立，不能根据这三点理由主张条款不是格式条款。是否是格式条款的认定，应当严格按照民法典第四百九十六条第一款对格式条款的定义：“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

10、具体化了民法典第四百九十六条第二款对提供格式条款的一方应当履行的提示或者说明义务，明确提供格式条款的一方应当对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。另外特别注意，对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持。

11、具体解释了显失公平撤销制度中“缺乏判断能力”的含义和构成。

12、《民法典》第五百零二条规定：“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”

在此基础上，本司法解释第十二条第一款进一步明确对方有权选择请求其继续履行报批义务，也有权选择主张解除合同并承担赔偿责任，但是第二款规定了继续履行报批义务没有强制执行力，如法院判决后其仍不履行，则对方只能主张解除合同并承担赔偿责任。第三款又规定了合同获得批准前，当事人无权要求对方履行除报批义务之外的合同义务，这也符合合同未生效的内在逻辑。第四款规定了报批后未获批准的归责原则为过错责任原则。

13、说明了合同是否无效或者可撤销取决于民法典等法律法规的规定，不受行政机关职权行为、管理性行为的影响。

14、《民法典》第一百四十六条规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”民法典施行后的时间里一直未能明确何谓依照有关法律规定处理，本司法解释第十四条的前两款终于对隐藏行为的处理方式进行了具体细化。第三款是一亮点，在于指明了多份合同均为真实意思表示的，处理方式为在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。

15、第十五条的含义已经很清晰明确，不用再行解释：“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。”

16、第十六条：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（一）……（二）……”。该条没有继续采用效力性强制性规定和管理性强制性规定的表述，原因主要在于部分强制性规定的性质很难区分，使得审判中出现很多望文生义的现象。

解释具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的五种情形：

其一，强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性。

其二，强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反城市房地产管理法第39条第1款规定未按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。该规定并非为了保护当事人的民事权益而是为了维护政府的土地出让金利益，且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现。

其三，强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。例如银行违反商业银行法第39条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。

其四，当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如开发商未取得预售许可证明即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。

其五，法律、司法解释规定的其他情形。例如当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据民法典第706条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。

第十六条第二款：“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。”该款规定很好理解，例如民法典第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该条款是强制性规定，但是旨在规制合同订立后的履行行为，故如果当事人没有按照约定全面履行自己的义务，不会导致合同无效。

17、对公序良俗的含义进行了解释，主要包括（一）影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的，这属于公序良俗中的公共秩序部分；（二）影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的，仍属于公共秩序部分，也明确了公共秩序和社会公共利益的关系，即公共秩序中包含了社会公共利益；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的，这一点在实际案件中需要注意，有时候合同看似没有无效情形，但由于过于背离社会公德、家庭伦理或损害人格尊严，会被认定为违背公序良俗中的善良风俗而无效。该条第二款也强调了以违背公序良俗认定合同无效需要在裁判文书中充分说理。

18、不能望文生义地仅以法律、行政法规中的“应当”、“必须”、“不得”等表述来认定条款属于强制性规定，如该规定旨在限制或者赋予民事权利，则不能直接认定为是导致合同无效的强制性规定，而应当根据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。

19、经典的债权与物权的区分原则。合同效力的认定取决于规范合同效力的法律法规，与物权的归属无关。因未取得物权导致合同不能履行的，当事人有权主张解除合同并承担赔偿责任；合同被认定有效，物权的转让系无权处分的，根据民法典物权编中有关无权处分的规定处理。

20、自二十条开始至二十三条，都是本司法解释的亮点和重点之一，对司法实践乃至企业的经营发展都影响很大，应当非常关注。这几条司法解释之间的内在关系也必须厘清。

第二十条规定了法人的法定代表人或者非法人组织的负责人越权行为（超越自身代表权）的效力和处理。最主要的是要区分越权行为中的“权”是因何而受限，“越”的是什么限制。（一）如果是法律、行政法规中的规定对法定代表人或负责人的代表权进行限制，法定代表人或负责人没有按照法律、行政法规的规定获得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人无权主张合同有效。这条规定将以往“善意相对人”的表述改称为“未尽到合理审查义务的相对人”，明确了在法律和行政法规对代表权有限制的情形下，因为法律和行政法规都是向所有人公示公开的，所以相对人有义务对是否符合法律和行政法规所规定的授权条件进行合理审查。最典型的就是公司的法定代表人违反《公司法》第十六条的规定以公司名义对外担保。（二）如果法定代表人或负责人的代表权是被法人、非法人组织的章程或者权力机构等的规定所限制，由于这种限制不对外公示，正常来说相对人无从知晓，故对于法定代表人或负责人超越这种限制的越权代表行为，善意相对人有权主张合同有效。善意的含义即不知道或不应当知道该限制。

21、第二十一条第一款规定了法人、非法人组织的工作人员（非法定代表人和负责人）越权行为的效力和处理。工作人员超越其职权范围的事项以以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人无权主张合同有效，构成表见代理的除外。第二款列举了超越职权范围的事项，即依法应当由法人、非法人组织权力机构或者决策机构、执行机构、法定代表人或者负责人决定或组织实施的事项；以及不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。第三款规定了如果工作人员没有超越其通常的职权范围，而只是超越了法人或非法人组织内部对其职权的限制范围所订立的合同，善意相对人有权主张合同有效，其法理与第二十条基本相同。

22、第二十二条是本司法解释的难点，其与第二十条和二十一条的关联和存在逻辑必须厘清。

第二十二条第一款明确了法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。这是因为司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。故法定代表人、负责人或者工作人员在以法人、非法人组织的名义订立合同时，只要未超越权限，法人、非法人组织就无权仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张合同无效。

第二十二条第二款规定：“合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。”

第二十二条第三款规定：“合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。”

笔者认为，第二十二条和第二十条、二十一条之间不是非此即彼的关系，只是规定的角度不同，或许可以描述为耦合关系。第二十条和二十一条的重点在于对行为人超越代表权限，以法人、非法人组织名义订立的合同的效力认定，而第二十二条的重点在于仅有签字、指印而没有印章，或者仅有印章没有签字、指印时对合同效力的认定。前者是先认定行为人超越了代表权限，再判断已经越权的情形下合同的效力；后者是先从签订合同的表征形式入手，分析行为人有无超越权限，进而认定合同的效力。

归根结底，行为人具体订立合同的形式可以是加盖印章，也可以是签名或者按指印，关键在于有无代表权限。比如法人的普通工作人员直接在以法人名义订立的合同上签字，则其行为无权代表法人，但如果他获得了盖有法人印章的授权委托书或者法定代表人签字的授权委托书（未超越法律、行政法规的限制），此时该工作人员在以法人名义订立的合同上签字，应当视为具有代表权限，合同有效。

23、第二十三条是对《民法典》第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的解释。行为人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立的合同无效，法人、非法人组织不承担民事责任；受到损失的，还有权要求行为人承担连带赔偿责任。该条第二款规定了法人、非法人组织对恶意串通的存在承担举证责任，关键在于此处的证明标准为“高度可能性”。以往对于恶意串通的证明标准都是“排除合理怀疑”，难度非常大，现在该条款将合同的恶意串通的证明标准降低为“高度可能性”，降低了证明恶意串通的难度，需要注意。

24、具体化了合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，返还财产和折价、赔偿损失的操作方式和价值计算标准。

25、规定了合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或报酬的当事人还还有权同时请求支付资金占用费，并明确了资金占用费的计算标准；规定了占有标的物的一方对标的物存在使用或者依法可以使用的情形，对方有权请求将其应支付的资金占用费与应收取的标的物使用费相互抵销。

注：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》共六十九条，剩余内容之后再行发表。

作者姚哲伦，无锡地区执业律师。其他文章可于公众号页面内查看。