赵凤强 孙成省
一、共性与个性：个案中体现的实务难题的法理思考
（一）个案争议焦点归纳
案例一：宣判后债务人死亡，如何完成审判程序。原告王某与被告李某民间借贷纠纷一案，法院查明，被告借原告3.6万元，原告多次索要，被告未偿还。法院审理后判令被告李某偿还王某借款3.6万元。宣判后，判决书送达前，李某死亡。因裁判文书送达程序问题存在不同观点。一种观点认为，本案因已经无受送达人，无法送达判决书，应该中止审理，通知继承人参加诉讼，对案件进行重新审裁后才能送达判决书。另一种观点认为，该案件已经宣判，目前程序上需要送达判决书，法院只需将判决书送达继承人即可，所有的遗产继承人均有权上诉，待执行程序再确定继承人继承遗产的范围这一实体性问题。
案例二：当事人如何完成举证责任。原告潘某与被告刘某买卖合同纠纷一案，潘某诉称，刘某甲生前多次购买饲料，共欠35000元，刘某甲为原告书写欠条一份。原告多次索要未果，后刘某甲去世，经公证其遗产均由被告刘某继承，请求法院判决或调解刘某偿还欠款35000元。刘某辩称，该笔借款不应该由被告承担，一是本案欠款发生多年，诉讼时效已经失去。二是原告证据不足。该笔欠款被告并不知情，债务人已经死亡，欠条上的签字是谁所写无法确定，不能仅凭欠条这种孤证就认定该债权债务关系的存在。
案例三：诉讼保全的标的范围如何确定。原告某农村信用合作联社与被告张某、孙某和陈某借款合同纠纷一案，法院查明，案外人鲁某（借款人）与原告签订合同，借款30万元，用于家庭经营，被告张某（鲁某之妻）、孙某、陈某自愿为鲁某上述债务承担连带清偿责任。鲁某死亡，原告要求法院依法判决或调解三被告偿还借款及利息。并提出诉讼保全请求，要求保全鲁某死亡赔偿金。关于死亡赔偿金能否保全存在不同观点。
案例四：担保人死亡，担保之债的承担。原告某邮政储蓄银行与被告甄某、鲁某（鲁某甲之子）、王某(鲁某甲之妻)、冯某借款合同纠纷一案，法院查明，被告甄某在原告处贷款10万元，由鲁某甲、冯某承担连带责任保证。后鲁某甲死亡。原告要求甄某承担还款责任，鲁某、王某在继承鲁某甲遗产范围内承担连带清偿责任，冯某承担连带清偿责任。原告申请诉讼保全鲁某甲银行存款7万元。本案争议的焦点是担保人鲁某甲的继承人是否承担还款责任，被继承人名下的财产是否应该先行析出家庭共同财产。
（二）该类案件审判难点所在
一是债权债务关系产生与变更的客观性和真实性审查难。遗产债权债务法律关系形成、变更和消灭，是客观事实发生。债权具有相对性，其中内涵之一就是主体相对性。从一个债权形成角度来分析，债权实现的担保是债务人的财产，而不是人身。债权由于债务人的人身消亡而暂时失去相对性，其相对主体之间对于债权形成、变更、消灭等行为缺乏抗辩的权利与机会的均等，在举证责任分配等方面难以确定，债权债务关系产生、变更、消灭等决定债权债务实质存亡的法律事实更难确定，案例二中争议焦点就在此处，当事人之间举证责任已经失衡。
二是遗产具体范围确定难。随着我国社会经济飞速发展，公民的个人财产形式不断更新变化，已经不再局限于房地产、银行存款、生活用品等传统的私有财产存在方式，股权、用益物权、债权等其他财产性权利，也已成为公民私有财产主要形式。有的公民财产权并不合法，如没有权属证书的房地产，权属不明的小产权房等，但公民持有该财产并且从中受益，依据物权法定原则来认定十分困难。财产共有尤其是家庭或夫妻共有等情形，使私有财产的所有权或使用权甄别与界定更为复杂。
三是债权人权益保护与继承人权利救济容易失衡。“我国《继承法》偏重于保护继承人的利益,忽视了对于遗产债权人利益的保护。”[①]如果继承人的行为已经或者可能损害债权人的利益，债权人并无有效的救济手段，行使撤销权的诉讼成本与举证难度较大。按照谁主张谁举证的民事证据规则，即使平等分配举证责任，由于继承人和被继承人的特殊关系，债权人将很难举证证明继承人继承财产的范围。“我国现行《继承法》侧重保护继承人的利益,而忽略了对遗产债权人利益的保护。”[②]司法实践中，也不排除过分迁就债权人的利益保护，在没有查明遗产范围这个法律事实的情形下，或者遗产已经与继承人财产混同，直接对继承人名下的其他财产进行保全的做法失当的问题。如何衡平原被告之间的合法利益保护，是该类案件审理最大难点。
二、本体与实体：案件实体认定与法律适用
（一）适格被告诉讼主体的确定：诉讼的发动
确定适格的被告是一个合适诉的基本构成与要素，也是原告发动一个诉的前提与条件。对于金钱给付之债，在法定继承的绝对性前提下，确定适格被告比较简单，但在放弃继承权的相对性情形下，则容易产生争议。
一种情形是继承人未放弃继承。债权相对于物权而言具有相对性，表现在主体相对性等方面。一个债权债务关系必然存在两个相对主体。虽然继承人不放弃继承，但有的继承人为未成年人或者已经失去劳动能力的老年人，从观念上根本无法接受自己成为被告。在这种情形下，即使原告主张放弃将其列为被告，也要分为两种情形分别对待。如果遗产未分割，这些法定继承人均应该作为必要的共同诉讼人被列为被告。如果遗产已分割完毕，则应该准许原告放弃对这部分遗产继承人的债权主张，可对其他人主张全部债权，但要承担债权受偿份额不足的风险。
一种情形是所有继承人明示放弃继承。债务人的继承人放弃继承遗产的，法院可以指定遗产执行人为被告。遗产执行人的范围应该是遗产的持有人、占有人、保管人或使用人等。如果这些人在法院指定为遗产执行人后怠于尽到必要的注意义务，或者恶意隐匿、转移、毁损等造成遗产灭失或减损，或者设置权利负担的，遗产执行人应该在财产价值减损范围内承担赔偿责任。
一种情形是部分继承人放弃继承。有人认为该情形下应将放弃继承人列为第三人，放弃继承就意味着没有继受债务人的权利和义务，与本诉没有利害关系，所以不应该列其为第三人。但在本诉中需要查明遗产的范围。可能存在没有放弃继承的被告隐匿遗产的情形，这时应该将放弃遗产继承的人列为第三人。如果放弃继承的人可能存在隐匿遗产的，应该列其为被告。
（二）本诉法律关系的确定：遗产债务的形成
按照债务发生的原因，债可分为法定之债和意定之债，法定之债可以分为侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等。意定之债可以分为合同之债等。对于法定之债为缘由发生的金钱给付之债，债务人死亡后，其承担没有多少争议，而对于其他债务，其承担可能存在争议，目前遗产金钱给付之债类案件中存在争议最多。
司法实践中，该类案件中争议较大的问题是担保之债的承担。“继承权并不是财产权，也不是人身权，而是综合性的权利。”[③]有观点认为，担保之债具有人身性质，担保是以担保人的信用进行担保。其实不然，所谓的信用进行担保是以担保人财产为基础，实现对债务的清偿担保。担保之债中，形成担保的是债务人的财产，而不是人身。在遗产继承范围内承担连带清偿责任后，担保人继承人可以在清偿范围内行使追偿权。
认定夫妻共同债务及家庭共同财产析产等问题的金钱给付之债案件裁判。我国比较典型共有财产形式是夫妻及家庭共同财产。夫妻一方或家庭成员死亡，被告很可能就债务的性质是否属于夫妻或家庭共同债务，继承遗产的范围等问题进行抗辩。认定夫妻共同债务的法律规定比较明确，担保之债不是夫妻共同债务，不应该用夫妻共同财产来清偿担保之债，也比较明了。案例四中应该将7万元被继承人银行存款先行析产，即先行认定夫妻共同财产或家庭共同财产后按份析产，最后认定债务人遗产范围。
债务履行期限还没有临界情形。该情形容易出现抗辩与争议。债务的履行期间是主张债权的主要因素之一，如果债务履行期间没有临界，债权人缺乏主张权利的实质要件。然而债务人死亡后，债权人可以行使不安抗辩权，这是法定理由，并不以当事人是否存在约定为要件。基于债权人的信赖利益，债务人死亡时，债务履行期限虽然没有到来，但由于担保履行债务的客体即债务人的财产所有权或使用权即将发生变更，处于不确定状态，债权人完全可以行使不安抗辩权，要求债务人的继承人在遗产继承范围内提前清偿相应债务。
（三）关联法律事实查明：遗产范围的确定
司法实践中常见的遗产范围方面的争议是被继承人死亡补偿金是否可以认定为遗产。一种观点认为，最高人民法院司法解释将死亡赔偿金解释为财产损害赔偿金，即“继承丧失说”，死亡赔偿金就应是死亡被害人的遗产。另一种观点认为，“……所以死亡赔偿金的赔偿请求权人是受害人的近亲属，是受害人近亲属具有人身专属性质的法定赔偿金。”[④]目前大部分实务工作者倾向于死亡赔偿金不按遗产认定这一观点。死亡补偿金所有权属于继承人。案例三中的情形，保全措施可以实施，但审判程序中进行实质性判断后，死亡补偿金不应列入遗产范围。
被继承人财产性权利继承问题。如公房居住权，家庭承包经营权、股东身份权等。家庭承包经营权属于用益物权和受限物权，其限制主要体现在继承上。承包人在承包期内获得的承包收益属于公民私有财产，其继承人可以继承。有观点认为，除法律规定(如林地)继承人可以继续承包外，承包经营权不能继承。“应当确认土地承包经营权的可继承性，而不是禁止包括林地承包经营权在内的家庭土地承包经营权的继承。”[⑤]司法实践中，基于农村土地承包关系的稳定性，一般认定家庭承包经营权为遗产范围。
对于债务人的债权查明容易产生争议的是继承人消极对待或者隐匿债务人的债权、与次债务人形成隐匿合意的问题。次债务人容易产生帮助债务人继承人隐匿债权的动因。从理论上讲，债权人可以另行提起一个代位诉讼，以确定该债权的存在。有人认为应该中止本诉，待该代位权诉讼结束后，确定该遗产的真实存在后作出裁判，有人认为仅仅对该债权采取诉讼保全措施，如果该债权的债务人提出异议后，本诉的债权人再提起一个新的代位权诉讼。这个制度设计应该采取第二种方式，债权人可以申请法院对被继承人的债权诉讼保全，如果需要代位诉讼，对次债务是否存在的实体性审查，并不能影响本诉的诉讼进程。
遗产范围在本诉中无法查明的情形。民事诉讼实行谁主张谁举证的基本规则。对于遗产的范围，债权人一般难以完成举证，而被告即继承人放弃答辩时，法院查明被告继承遗产的范围更有难度。如果依职权来查明，不符合审判权被动性的诉讼证据适用规则，可将遗产范围这个法律关系的查明留给执行程序解决，利用执行权具有主动性、职权性的属性，予以依职权查明，只是将裁判内容笼统的表述为被告在遗产继承范围内承担清偿责任，这是当前不少这类案件的通行裁判方法。
金钱给付之债清偿存在顺序。清偿遗产债务的先后顺序需要在裁判中予以明确，本诉中增加涉及债权性质认定。债权性质不同，体现债务的形成原因不同，在债务人的财产不足以清偿所有债务的情形下，债务清偿就应当存在法理上顺序。基于人身关系形成的金钱给付之债，如继承人的抚养费、赡养费，还有债务人生前雇佣人员的工资等，需要优先支付。第二顺序是侵权产生的金钱给付之债。如交通肇事产生的侵权之债。第三顺序应该是基于买卖、借贷关系等合意民事行为产生的金钱给付之债。
三、方法与程序：案件程序正义的实现
审判程序广义上包括保全、送达、开庭、裁判、上诉等几个阶段，证据规则适用也在其中。法谚有云，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，体现了程序正义的重要性和必要性。
（一）保全实施与实体问题的认定
从法理上分析，诉讼程序实体权利因为继承人接受了债务人独立民事主体的私有财产，所以相应继受实体义务，同时因为继受了实体义务，相应继受程序性权利，这样才能保障其继受的实体权利不受非法损害。无论权利还是义务，其抗辩权均来自在实体和程序两个方向。
诉讼保全是司法程序性行为。保全程序只是限制财产权属转移与变更。原告申请是启动保全程序的前提性条件。因为保全程序的前置性质，只需对保全财产的所有权、使用权采取权属表象判断，即动产以占有、不动产以登记为标准来判断可以保全财产范围。保全可能引起被告复议或者案外人异议，对于原告申请的财产保全范围与被告或者案外人对于遗产范围的争论，在财产保全程序无法进行实质判断，在本诉中却要解决，这也是与其他诉讼的不同点。从这个角度来看，案例三中的死亡赔偿金也可以先行保全，待诉讼中对死亡补偿金是否属于遗产进行实质性判断。
从法理上分析，我们只能对被告遗产范围内财产进行保全，而不能对继承人其他财产进行保全。但在遗产范围尚未进行实质性判断，诉讼保全的行为仅仅是对财产权属进行表面判断，尤其在存在遗产混同于共有财产中间的情形。司法实践中，对于原告提出保全债务人占有、使用或所有财产的申请，法院经过形式判断之后即可作出裁定进行保全。在实体审理中再行判断涉诉债务是否属于夫妻或家庭共同债务，保全财产是否属于遗产，夫妻或家庭共同财产是否混同一定数量遗产。从这个角度看，案例四中的担保人名下的存款可以先行保全。
（二）送达与当事人程序性权利保障
在一般诉讼程序实施过程中，送达程序遵循法律规定的送达方式即可。在债务人已经死亡情形下，发动一个诉后，对于相对主体的送达问题，可能涉及诉权行使的实质性问题，需要慎重区分与对待。
司法实践中遇到比较特殊问题是宣判后债务人死亡的，如何送达裁判文书。这个问题在案例一中需要解决。审判程序已经完成，一审裁判结果虽然已经确定，但裁判文书没有生效，就存在被告诉权即上诉权问题。对于案例一中的情形，应该首先确定第一顺序继承人，逐一将裁判文书送达这些继承人，如果继承人书面声明放弃继承，则不予送达，全部第一顺序继承人声明放弃的，则需要顺延。无继承人继承的，法院指定遗产执行人后予以送达、
送达是保障当事人程序性权利的最基本司法行为，其主要目的是为了保障与诉讼有利害关系的每一个主体的权利保障问题，在程序上看就是抗辩权行使的问题。没有法定理由剥夺被告的抗辩权，程序正义就无从谈起。在债务人继承人确定后，通过送达程序明确不放弃继承的被告范围，同时严格审查无民事行为能力人的法定代理人资格，避免出现漏列当事人或错误送达问题。
（三）诉讼费承担的裁判
诉讼费用是民事案件当事人请求人民法院动用司法资源运用司法程序以解决自己的纠纷、实现自己的利益，而向法院预先交纳的费用。最终诉讼费的负担裁判，原则上需要体现当事人在纠纷形成过程中的过错程度，例外的是在无过错责任的案件中体现的公平原则。
继承人没有放弃继承的情形下，按照债务形成的过错程度进行分担诉讼费的裁判，遗产金钱给付之债案件诉讼费仍然是承受债权人与债务人的过错程度来分担，诉讼费的承担以遗产继承范围为限，实际上不是被告承担。在债务人死亡后的金钱给付之债纠纷形成过程中，被告即继承人没有任何过错，只是基于继承财产而继受了债务人与之相适应的义务。
在遗产继承人放弃遗产继承的情形下，其诉讼费用的负担裁判存在争议。诉讼费及保全费属于一种程序性费用，更多体现的是对民事过错行为的惩戒性质，其承担需要考量债务形成于诉讼及纠纷发生之间存在的因果关系。比较特殊的是被告放弃遗产继承的案件，法院应确定遗产执行人，遗产执行人作为被告时，诉讼费不应由被告直接承担，应从遗产中优先支付。如果根本没有遗产，则按照公平原则，原告失去发动诉的利益，原被告均等负担较为公平。
（四）举证责任分配及适用
证据规则与举证责任分配体现了衡平原被告诉讼利益保护的一种价值取向。基于债务人死亡造成诉讼抗辩资源的失衡，需要恰当分配举证责任来完成平衡。债权人需要完成债权形成、遗产的范围这些客观事实的举证责任。债务人继承人需要完成债务变更、消灭的举证责任，如债务已经清偿。被告还负有债务人无遗产可以继承、放弃遗产继承等方面事实的举证责任。对于诉讼时效的抗辩，而可能产生对原告不利的举证责任后果。
遗产金钱给付之债的形成、变更及消灭的举证规则。如果遗产继承人对于债权债务关系的存在与形成产生疑问，原告负有举证责任，但对债务的形成进行一般性举证即可，提供债务形成的直接证据如欠条等完成举证责任，法官对债务形成的过程进行逻辑性和关联性判断，结合生活经验法则进行裁判。如果被告以债务形成事实不知情作为抗辩理由，或者对于欠条的真实性，签字的真实性问题进行抗辩，需要承担举证责任。如被告认为需要司法鉴定欠条上签字真实性，就需要被告提出申请，否则承担举证不能的不利后果。债的变更与消灭的举证责任，被告即债务人继承人需要承担举证责任。
被告作为遗产继承人，容易产生对金钱给付之债清偿期间内，债权人是否已经主张权利的疑问，在债务人死亡的情形下，举证责任也不能发生完全逆转。否则，作为原告的债权人和作为被告的遗产继承人，都会很难完成举证责任。基于债务人死亡这一法律事件，对债权人和债务人之间的举证责任加以适调整，适当加重遗产继承人的举证责任。对于债务人死亡前债务的诉讼时效的抗辩，主要举证责任分配给被告，如案例二中的情形。对于被继承人死亡后债务的诉讼时效抗辩，则加重原告的举证责任。
（作者单位：莒南县人民法院）
[①] 王丽萍：《债权人与继承人利益的协调与平衡 》，载《法学家》2008年第06期。
[②] 吴国平：《遗产继承中债权人利益保护问题探究》，载《政法论丛》 2013年第02期。
[③] 王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第71页。
[④] 任智峰：《道路交通事故损害赔偿案疑难问题探讨》，载《人民法院报》2012年12月12日第07版。
[⑤] 郭明瑞：《也谈农村土地承包经营权的继承问题》，载《北方法学》2014年第2期。
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