名为商品房买卖实为民间借贷行为的司法认定及裁判规则

引言

近年来，在我国中小房地产开发企业融资难的背景下，尤其是银行等金融机构对房地产开发企业紧缩贷款的情势下，大量房地产开发企业只能通过民间借贷的方式获取开发建设资金。民间借贷的方式虽然在一定程度上缓解了房地产开发企业资金紧张的局面，但因此也产生了大量的纠纷。其中较为典型的操作模式是借款人以尚在开发建设中的房屋与出借人签订商品房买卖合同，并办理预售登记备案手续,以此作为借款合同的担保，在借款人如期清偿时，解除商品房买卖合同并撤销预售登记备案手续。在借款人不能按期偿还借款时，将该房屋交付出借人冲抵欠款。交易双方并无房屋买卖的真实意思，在债务未能如期清偿发生争议时，出借人主张按照商品房买卖合同关系要求借款人继续履行合同并交付房屋，而借款人往往以双方的真实意思是民间借贷，应当按照借款合同来认定进行抗辩。笔者拟结合实务经验及典型案例对名为商品房买卖实为民间借贷行为的司法认定及裁判规则进行探讨。

一

法律关系的认定

实践中，利用商品房买卖合同来为民间借贷提供担保主要有两种形式：一种是双方仅仅签订一份商品房买卖合同，合同中明确以商品房买卖合同来担保民间借贷的履行；另一种是签订两份协议，一份是借贷协议，另一份是房产买卖合同。不管是哪种形式，问题的实质都一样，即双方之间真实的法律关系是什么。笔者认为，判断某个行为的法律关系的性质，不应受制于当事人之间签订合同的外观与名称，而应当根据当事人的真实意思表示和合同的实质内容来判定。如双方并无真实房屋买卖意思表示，而是利用房屋买卖合同作为借贷合同的担保。则双方之间真实的法律关系应该认定为借贷关系，而非商品房买卖关系。

二

判断标准

目前，在民间借贷纠纷中，以签订商品房买卖合同担保借款的情形十分普遍。此类法律关系中，实际上的出借人为保证债权的实现，利用借款人急需用款的心理，与借款人签订商品房买卖合同，当借款人未能按期偿还借款本息时，出借人则会在多次催收无果的情况下，要求房地产开发企业履行交付房屋义务，并协助办理产权过户手续。要辨析是商品房买卖还是借款担保，需从商品房买卖合同的特征判断。

1.双方意思表示是否一致。形成民事法律关系需要双方一致的意思表示，确定后才能明晰双方的权利义务内容。在通常的商品房买卖法律关系中，开发商转移房屋所有权，购房者支付购房款，双方基于买卖合意及真实的意思表示签订《商品房买卖合同》，此时双方形成了商品房买卖法律关系。而在以商品房买卖担保借款的案件中，双方的真实意思表示为通过签订商品房买卖合同来为借款提供担保，形成的是借贷法律关系，进而否定双方具有商品房屋买卖的真实意图。

2.房屋价格方面。在真实的商品房交易中，商品房买卖合同中约定的购房单价与购房者实际支付的房屋价款相吻合，房屋的价格符合当地市场行情及当地房地产管理部门公布的参考价格区间。而在以房屋买卖合同为担保的民间借贷关系中，购房者实际支付的价款与市场价格明显不符，通常偏离合理的价格区间且低于合同中的购房单价。

3.双方资金往来及居间费用方面。在真实的商品房交易中，购房者支付价款后，一般与开发商不会再有资金和业务往来的情况，即商品房买卖关系中的资金流动是单方的。而在以商品房买卖合同为担保的民间借贷关系中，双方会有资金往来，资金流动为双向，明显不符合正常的买房习惯，而与民间借贷中定期支付利息的交易习惯相吻合。

4.购房者是否已实际占有所购房屋。在真实的商品房交易中，若为预售的商品房，在其竣工验收达到交付标准时，无论是已付清全款的还是按揭贷款的购房者通常会实际占有涉案房屋;对于现房来说，开发商与购房者约定何时交付属于双方意思自治的范畴。在以商品房买卖合同为担保的民间借贷关系中，涉案房屋一般不会实际交付，双方对交付的方式时间的约定均与常理不符。

5.是否设置回购条款。在真实的商品房交易中，房管局备案的商品房卖买合同不会约定回购条款。而在以房屋买卖合同为担保的民间借贷关系中，双方通常单独签订回购协议或者在补充协议中设置回购条款，约定借款人对涉案房屋享有回购权，若在一定期限内不能偿还借款即支付回购款，出借人可要求继续履行商品房买卖合同或转移房屋所有权。设置回购条款实质上是为出借人增设了救济的权利，以督促借款人及时按时偿还借款，此时，出借人在该法律关系中处于强势地位，而通常的商品房交易中，开发商占据强势地位，主导合同权利条款，弱化义务、责任条款，所以两种法律关系中当事人的地位不同。

6.合同权利义务是否对等。结合买卖双方约定的商品房的价格、购买的面积、是否开具发票等方面综合认定是属于真正的商品房买卖还是民间借贷行为。

三

效力的认定

如上所言，该行为的法律关系实质是用商品房买卖合同来为借贷合同提供担保，应该说，这一担保方式不属于物权法所规定的几类法定担保方式。既然不属于物权法所规定的法定担保方式，那么，用商品房买卖合同为借款合同提供担保的效力如何认定，司法实践中亦存在两种截然不同的认识。

观点一

第一种观点认为，在合同、协议均依法成立并已经生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期后，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并履行商品房买卖合同取得所有权，不违反担保法第四十条及物权法第一百八十六条禁止流押的规定，因此，认为此类担保行为应属合法有效。此种观点，公开的判决中采用的比较少。

观点二

第二种观点认为，在当事人一方主张系房屋买卖关系，另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思表示，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型的担保，债权人依照合同约定请求直接获得房屋所有权的主张，违反了禁止流质的规定，应该属于无效。此种观点在公开的判决中采用的较多。如果对实质为同一类型案件，法院的裁判结论截然相反的话，将不利于规范及指引社会经济行为，也不利于树立司法权威与维护司法公信力，因此，对于此类案件，确有进行研究的必要。且不论以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式究竟如何定性，就目前的法律规定而言，笔者赞同实务中的第二种观点，即应当认定在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，系一种非典型的担保行为，但由于其违背物权法定原则及禁止流质契约的规定，应认定为无效。

四

相关案例及裁判观点

1.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效

案例索引：最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决书，朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

实务要点：双方当事人基于同一笔款项先后签订购房协议和借款协议，并约定如按期偿还借款的，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。依前述约定，应认定双方之间成立房屋买卖和民间借贷两个民事法律关系。在借款人到期未偿的情况下，对方当事人诉请继续履行购房协议取得房屋所有权的，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关“禁止流押”的规定。

案情简介：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套商铺，同日对买卖合同办理了销售备案登记手续，并出具了发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自愿将商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票;如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

裁判观点：双方当事人之间同时建立商品房买卖合同法律关系和民间借贷法律关系。双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，均为依法成立并生效的合同。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同体现在两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项;其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示。

值得注意的是，该判决虽为最高人民法院公报案例，该判决于2011年作出，法院认为当事人双方基于同一款项签订了《商品房买卖合同》和《借款协议》，两份合同均有效，无论履行哪一个，均符合当事人的真实意思表示，最终认定同时成立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。但按照2015年9月1日颁布施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，该判决法院应按照民间借贷法律关系审理，从侧面否定了双方具有商品房买卖交易的意思表示，但二十四条第一款的内容也回避了关于商品房买卖合同效力的问题。

2.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系

案例索引：最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书，广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案

实务要点：法律关系的性质应依当事人真实意思表示予以认定。书面借款合同并非认定债权债务关系不可缺少的要件。充分证据证明当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。债权人可以适当方式就合同项下不动产主张权利，以担保其债权实现。但其请求直接取得案涉不动产所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，应不予支持。

案情简介：2007年，开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。

裁判观点：法律关系性质应依当事人真实意思表示予以认定。本案现有证据证明，开发公司与杨某之间应为借贷关系：就开发公司而言，其签订商品房买卖合同真实目的，系向杨某借款以偿付严某等人已届清偿期的340万元借款，防止案涉房屋因就前述债权提供担保、办理了登记备案而丧失所有权。对此，有开发公司与严某等5人的在先类似交易模式、开发公司向杨某支付61.1万元借款利息、开发公司持有发票原件等证据和事实佐证。如开发公司真实意思表示系以340万元价款出售案涉房屋，则直接依其与严某等5人所签合同之约定即可实现，无需徒增与杨某协商签订买卖合同、以杨某支付340万元购房款偿还严某等人的340万元借款、撤销严某等5人的备案登记后再申请将杨某作为购房者登记备案等繁琐步骤和程序。发票是交易真实发生的证明，更是办理不动产权属登记的重要依据。本案中，杨某作为买受人，在交纳了全部房款后，始终未向开发公司索要发票原件，直到本案诉讼中向法院提交的亦仅系复印件。且近三年时间内未要求办理权属登记，明显不符合交易习惯。开发公司作为售房一方，在始终认可收到杨某房款情况下，未将发票原件交付杨某，嗣后却将该发票连同其他各联在当地税务机关作了缴销，充分说明开发公司否认房产交易的真实性。而缴销行为发生在非诉讼中，则从另一侧面证明开发公司否认与杨某之间存在真实的房产交易关系的态度是一贯的，故仅凭杨某提供的发票复印件，尚不能认定其与开发公司之间存在商品房买卖合同关系。杨某收到开发公司支付的61.1万元，并对该款项性质始终以商业秘密为由拒绝作出说明，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在杨某未能举证证明双方存在其他经济往来的情况下，认定开发公司上述款项系其为向杨某借用340万元而支付利息的主张具有更高的可信度。再者，案涉商品房买卖合同以一口价340万元方式，交易了1400余平方米的53间商铺，亦与一般房地产交易习惯不符。综上，书面借款合同并非认定债权债务关系不可缺少的要件。杨某向开发公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记行为，足以认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。杨某作为债权人，可以适当方式就合同项下商铺主张权利，以担保其债权的实现。但其请求直接取得案涉商铺所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。判决驳回杨某诉讼请求。

3.疑点众多，无法认定双方存在民间借贷关系的情况下，仍应认定双方存在商品房买卖合同关系

案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第78号民事判决书，洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案

实务要点：对是否构成“名为商品房买卖实为民间借贷”法律关系的判断，应将书面合同作为判断的逻辑起点和基本依据。反驳一方所作举证虽构成合理怀疑，但未达到高度可能性之证明标准情况下，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思体现和反映。

案情简介：2013年8月21日，洪秀凤购买安钡佳公司开发建设的商铺，双方签订了两份《商品房购销合同》，并进行了登记备案。洪秀凤于当日通过银行转账方式向安钡佳公司汇款及其法定代表人张晓霞汇款，共计9840万元。安钡佳公司向洪秀凤出具十张收据，每张金额984万元，共计9840万元。后张晓霞分两次向洪秀凤各汇款368万元。法院另查明，2011年10月28日，涉案商铺竣工验收。2014年，洪秀凤起诉要求安钡佳公司办理过户并支付逾期交房违约金。安钡佳公司以约定交房时间在4个月后、房屋价款与合同约定的价格悬殊、支付方式为一次性支付、法定代表人返还洪秀凤736万元等理由主张双方实际的法律关系为借贷法律关系。

裁判观点：案涉《商品房购销合同》在性质上属于原始证据、直接证据，相对于传来证据、间接证据具有较高证明力。当当事人的实际履行行为与书面合同表现的效果意思不同时，除非基于特定法政策考量而有必要在书面证据之外对相关事实予以进一步查证等情形，原则上应以书面合同文件表现的效果意思来确定。本案不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足问题。关于交房时间。案涉房产存在违反规划超建楼层且尚未报批即行出售事实，在此情况下，当事人约定在合同签订之日后近四个月时交付房产。即便不考虑前述事实，在现房买卖情形中，如何约定交房期限方符合“交易习惯”，有无必要乃至是否形成“交易习惯”，同类一般交易判断是否已形成普遍共识，尚存较大疑问。关于房价。安钡佳公司所签售房合同约定价格，不能作为近30个月前所签合同约定价格“明显差异”的主要理由，且依当地政府规定，安钡佳公司与洪秀凤交易价格符合合理区间。关于付款方式。洪秀凤一次性支付，应认定其属对约定分期支付的合同履行变更。购房发票系当事人办理房地产变更登记过程中所必需，安钡佳公司先行开具收据并不当然得出违背房屋买卖“交易习惯”的结论。对本案736万元款项性质，双方所述均无合同依据且无其他证据佐证，亦不宜基此通过解释和推断得出推翻书面证据所反映当事人法律关系存在的结论。关于借贷法律关系问题。洪秀凤与安钡佳公司签订了房屋买卖合同且已经备案登记，在实际履行过程中，虽然有些事实可能引发不同认识和判断，但在无任何直接证据证明洪秀凤与安钡佳公司之间存在民间借贷法律关系，且安钡佳公司对其所主张民间借贷法律关系诸多核心要素的陈述并不一致情况下，认定双方当事人之间存在民间借贷法律关系，缺乏充分事实依据。

4.名为商品房买卖合同，实为民间借贷，应认定双方之间真实的法律关系是民间借贷

案例索引：最高人民法院（2018）最高法民终234号民事裁定书，陈俊峰、张立平与营口丽湖地产有限公司、营口河海新城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案

实务要点：判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。如购房合同、回购协议等证据证明双方之间并非以取得房屋所有权为目的，而是为实现资金融通，则应认定双方之间真实的法律关系是民间借贷。

案情简介：陈俊峰、张立平系夫妻，于2011年5月向丽湖公司购买房屋共计226套，并签订了226份《商品房买卖合同》，当日进行了备案登记，合同约定：房屋单价为3000元/平方米，陈俊峰、张立平应于合同签订当日一次性付清全款，丽湖公司应于2012年3月31日前交付房屋。合同中未约定违约责任。上述房屋买卖合同签订后，丽湖公司又分别与陈俊峰、张立平各签订一份《商品房回购合同书》。丽湖公司未按回购合同的约定向陈俊峰、张立平支付回购款。后陈俊峰、张立平向法院诉请履行商品房买卖合同、交房、办理房屋产权登记等。

裁判观点：本案的争议焦点为陈俊峰、张立平与丽湖公司之间的法律关系性质。陈俊峰、张立平主张与丽湖公司之间系商品房买卖合同关系，丽湖公司主张与陈俊峰、张立平签订商品房买卖合同系为担保的借贷关系。首先，陈俊峰、张立平作为自然人，一次性购买226套商品房的行为本身并不属于通常情形下自然人为使用或投资进行商品房买卖的情形。其次，陈俊峰、张立平与丽湖公司双方签订的案涉226套《商品房买卖合同》约定的房屋单价为3000元/平方米，总面积约为27775平方米，总价款83229930元。陈俊峰、张立平自认实际购房单价为1800元/平方米，实际支付购房款为5000万元。陈俊峰、张立平以1800元/平方米购买案涉房屋，接近当时市场出售价格的一半，并不符合商品房买卖交易中开发商通常能够让利的幅度，反而与民间借贷用于担保的房屋作价通常低于实际市场出售价格的特点吻合。第三，丽湖公司与李某某签订的案涉《居间合同》约定丽湖公司须向其支付525万元居间服务费。由于陈俊峰、张立平系一次性全额支付购房款，丽湖公司收到了购房人支付的全部购房款的情形下却按月给付促成该笔交易的李某某居间费用，显然也不符合常理，而按月给付利息是民间借贷中常见的情形。第四，根据《商品房回购合同书》的约定，丽湖公司作为房屋出卖方，在购房人已经全额支付了购房款的情形下仍保有通过回购的方式将房屋取回的权利，与房屋买卖合同关系中买受人付清购房款后，出卖方即负有交付房屋并办理产权过户义务的通常权利义务内容不一致，而与目前实践中以尚未建成的预售商品房为借款担保时采取的由出卖方在借款到期前保有房屋回购权的常见方式相吻合。

综上所述，尽管丽湖公司并未提供证明其与陈俊峰、张立平之间以案涉226套《商品房买卖合同》为借贷提供担保的直接证据，但陈俊峰、张立平与丽湖公司签订的商品房买卖合同从所购房屋数量、实际购房单价与市场交易价的差异、支付的购房款数额以及所谓的居间费用的支付方式、丽湖公司在一定期限内保有回购权等事实，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。

五

结语

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的公布出台，对于此类案件的审理指明了方向，也解决了司法实践中出现的的部分争点问题，对于统一裁判尺度、化解民间借贷争议、保护当事人合法权益具有积极的意义。但具体案件是按照民间借贷审理，还是按照商品房买卖合同进行审理，仍需结合案件具体情况，综合判断双方之间是存在商品房买卖关系还是民间借贷关系。追溯双方签订商品房买卖合同时的真实意思表示，是具有真实的购房目的，还是通过签订商品房买卖合同为民间借贷提供担保，对于厘清双方之间形成的法律关系，切实维护当事人的合法权益，至关重要。

来源 |微信公众号【房地产法律实务前瞻】

作者 | 张鹏

声 明

文章内容仅为作者观点，不代表「地产与工程法律观察」立场，不作为针对任何个案的法律意见。