工程索赔的策略

在当今竞争十分激工程激烈的建筑市场上，承包商要想以高价中标几乎是不可能的事，“中标靠低价，赢利靠索赔”是许多国际承包商总结的经验。索赔是承包商在建筑市场上保护自身权益、弥补损失、提高经济效益的重要和有效手段，许多国际工程项目通过成功的索赔能使工程收入达到工程造价的10%—20%，有些工程索赔额甚至超过了工程合同额本身。索赔管理以其本身花费较少、经济效果明显而受到承包商的高度重视。承包商索赔的成效如何，是与承包商的索赔策略和索赔技巧密切相关的。本文从承包商的索赔策略和索赔技巧两方面对索赔问题进行了研究，以期对广大索赔管理工作者有所裨益。
　　一、 承包商的索赔策略
　　分析
　　 在工程承包中，索赔管理不仅是工程项目管理的一部分，而且是承包商经营管理的一部分。对索赔的认识问题，实际上是个经营战略问题，它直接制约着承包商的索赔策略和计划。承包商应对经济利益、关系、信誉等方面进行综合权衡，以求达到长远利益和眼前利益、整体利益和局部利益的统一。在实际工作中，承包商应防止两种极端倾向：
　　 1）只讲关系、义气和情谊，忽视应有的合理索赔，致使企业遭受不应有的经济损失,而且在国际工程中，若不能进行有效的索赔，业主反而会觉得承包商经营管理水平不高，从而常常会得寸进尺，导致承包商不仅会丧失许多索赔机会，而且还可能反被对方索赔，蒙受更大的损失。事实上，合同所规定的承包商的权益和平等地位只有通过合理、有效的索赔才能够真正得到体现。
　　 2）不顾关系，过分注重索赔，斤斤计较，缺乏长远眼光，以至影响合同关系、企业信誉和长期利益，结果不仅会影响和业主的继续合作，同时亦给自身在当地进一步开展业务蒙上了阴影。
　　 为了做好索赔工作，承包商应事先进行策略分析，以作为制订索赔方案、索赔谈判解决计划的依据。对于不同的情况，索赔策略分析包含着不同的内容，亦有不同的重点。通常有以下几个部分：
　　 1．目标分析
　　 1）提出任务，确定索赔所要达到的目标
　　 承包商的索赔目标通常为承包商索赔的基本要求，是承包商对索赔解决的最终期望。它由承包商根据合同实施状况、所受实际损失和总的经营战略确定。
　　 2）分析目标实现的基本条件和可能性
　　 承包商的索赔目标可能有多个，有容易实现的，也有难以实现的。承包商应按其实现难度进行排序，并逐一分析其实现的可能性和基本条件。
　　 3）分析目标实现的风险
　　 国际工程索赔过程中的风险很多，作为承包商应主要分析在履行合同责任时由于自身的失误所导致的风险以及其它不利于索赔解决的影响因素。
　　 2、对方立场分析
　　 1）法律背景分析
　　 分析合同法律基础的特点、对方商业习惯、文化特点、民族特性等。这对索赔处理方法影响很大。例如，对方为法制健全的工业发达国家，则应在合同分析和法律分析上多花时间，以力求索赔的法律依据充足；如果对方为中东阿拉伯国家，且合同又以该国法律为基础，则应把重点放在实际损失的分析上。强调公平合理的利益平衡和补偿是伊斯兰宗教法的特点。这些国家的法律相对不够健全，如果过多地进行法律分析，有恶意利用法律之嫌，结果反而对索赔不利。
　　2） 利益和期望分析
　　 分析对方的兴趣和利益所在，研究双方利益的一致性和矛盾性。对双方利益和期望的分析是制订索赔基本方针和策略的基础。通常，双方利益差距越大，期望越高，索赔的解决就越困难。
　　3） 对方的反索赔分析
　　 索赔和反索赔是相互依存的。反索赔有以下三层含义：采取措施防止对方提出索赔；反驳对方的索赔要求，即对对方索赔的客观性、合法性和合理性进行反驳；分析对方在合同实施过程中的失误和违约行为，以此为据反向对方提出索赔。在国际工程承包中，业主常以反索赔来对付和平衡承包商的索赔，这是承包商在索赔时必须充分估计到的。为此，承包商应对业主一切可能的索赔项目进行预测和评估，并与自己的索赔要求进行比较分析，列出分析比较表，找出双方要求的差异和利益平衡点。
　　4） 谈判立场分析
　　 分析对方在索赔谈判过程中可能采取的立场和策略，并对可能的谈判过程及其结果进行预测和分析。
　　 3．对外关系分析
　　 工程承包是一项多元性、综合性强的系统工程。在合同实施过程中，承包商有多方面的合作关系，如业主、工程师、设计单位、供应商、其他承包商、承包商的代理人、业主的上级主管部门或政府机关等。承包商应对各方面关系进行详细分析，争取各方面的理解、支持和合作，营造一种有利于承包商的氛围，从各方面向业主施加影响，使索赔解决更为顺利。
　　 二．承包商的索赔技巧研究
　　 1、投标报价时的技巧
　　 一个有经验的承包商，在投标报价时就应考虑到将来可能发生的索赔问题。在投标阶段，承包商应仔细研究招标文件中的合同条款和施工规程，探索可能的索赔机会。考虑到以后索赔的需要，承包商应在自己的投标书中列入投入资源的效率，而不仅仅局限于列入生产率，这样，如果由于非承包商的原因而出现效率降低，引起工期延长时，承包商才会得到工期延长的权利。反之，如果没有投入资源效率的资料，则很难说服工程师，从而使索赔成功的可能性大大降低，甚至还有可能被工程师“倒将一军”：“承包商的效率太低，施工组织不好，实际施工中的生产率没有达到投标书中的生产率，所以不但没有索赔权，而且必须采取措施，提高生产率，以挽回延误的工期”。另外，在可能的情况下，承包商还可以运用不平衡报价的方法在不增加投标总价不降低投标竞争力的情况下，通过调整个别子项的单价（调高将来可能增加工程量的子项的单价，调低将来可能减少工程量的单价）来达到增加索赔额的目的。
　　 2、签定合同时的技巧
　　 中标以后，承包商在签定合同过程中，应对拟订合同的条款进行仔细分析，对明显的不符合国际惯例的把重大风险都转嫁给承包商的合同条款，提出修改的要求，并以“谈判纪要”的形式写出，作为该项目合同文件的有效组成部分。
　　 在工程合同条款中，往往有许多条款反复地约束承包商，而在重大的风险方面开脱业主的责任，把承包商索赔的权利一一否决。这是工程承包的现实。许多工程师利用他们起草合同条款的特殊地位，往往把许多不合国际惯例的私货塞进合同条款中，如不列索赔条款，不交国际仲裁，拖期付款无时限、无利息等等。对于这些关系重大的合同条款，承包商应据理力争，要求修改。
　　 3、对口头变更指令一定要取得书面确认
　　 工程师常常乐于下达口头的变更指令，而不愿发出书面文件（虽然合同要求书面的变更指令），这时，如果承包商不书面要求工程师对变更指令予以确认，而按照口头指令开始了变更工程的施工，将使自己处于非常被动的地位，因为这种情况下工程师拒绝承包商的索赔要求是合理的。按国际承包惯例，没有工程师的书面指令，承包商无权实施工程变更。换句话说，没有工程师的指令或确认，承包商有权不执行工程变更指令。
　　 4、在规定时限内发出“索赔通知书”
　　 承包商提出索赔通知的时限，在FIDIC合同条款中规定为索赔事件第一次发生后的28天以内，有的项目的合同条款规定为30天。总之，在具体项目的合同条款规定的时限内，承包商必须发出“索赔通知书”，过期索赔无效。虽然在个别项目上，承包商的逾期提出的索赔要求仍被业主接受，但这是在特定的条件下，经过一定的斡旋才取得的结果，不可引以为例。
　　 5、索赔文件中对事实论证一定要充足
　　 根据FIDIC合同条件，承包商在发出“索赔通知书”后的28内应报送索赔的证据资料。如果索赔事件具有连续影响，则应按工程师合理要求的时间间隔报送进一步证据资料，并在索赔事项结束后的28天以内报送总结性的索赔资料及索赔证据。这些证据是否得力而服人，对索赔的成败关系重大。对于索赔额巨大的事项，证据一定要充分而得力。如果有充足的证据，有可以引用的索赔条款，有得力的索赔谈判小组，索赔成功的希望就大大增加。
　　 6、及时申请并获准延长工期
　　 在施工过程中，可能由于多方面的原因导致工期拖延。这时，承包商应及时澄清发生工期拖延的原因，并把不属于自己的原因向工程师及时提出，要求得到工期延长。在此基础上，继续提出经济索赔要求。如果没有工期延长，便没有相应的经济补偿。
　　 7、索赔计算方法得当，索赔款不可盲目求高
　　 索赔的计价方法有多种，经常采用的有“实际成本法”“总费用法”和“附加成本法”等。根据经验，“实际成本法”和“总费用法”不易被工程师和业主接受。因为这些计价方法包括的计价项目多，其中某些项目的费用会被认为应由承包商承担，因此整个索赔事项有可能被完全搁置。“附加成本法”比较简单，它只计算由于索赔一项所引起的计划外的附加开支，计价项目具体，容易为对方接受，从而使索赔问题较快地得到解决。
　　 经济索赔中另一个较常发生的问题是承包商的计价过高，从而使工程师和业主产生反感而不予置理。有的工程师和业主针对承包商的高索赔要价，准备了周密的反索赔计划，以高额反索赔对付承包商的高额索赔，从而使索赔工作复杂化，甚至导致承包商索赔工作的失败。因此承包商在经济索赔时一定要讲究实际，使各个计价项目都有据可查，切忌漫天要价。
　　 8．先落实工期索赔再落实经济索赔
　　 在工程索赔中，工期索赔往往是同经济索赔联系在一起的。索赔谈判中，一般来说工期索赔困难不大，容易得到业主和工程师的同意，而经济索赔则要比工期索赔复杂和困难得多。在索赔谈判中应本着先易后难的原则，先落实工期索赔，再落实经济索赔，应避免在一份索赔报告中同时提出两份要求，这样被业主和工程师拒绝的可能性会小一些。在索赔谈判中以工期索赔开路，容易使经济索赔获得成功，因为业主和工程师既然已经同意了工期索赔，说明延长工期是合理的，那么在工期延长的时间内引起的人工费、管理费、机械费、工程保险费等额外增加的费用当然应该由业主承担，除非这些费用在合同中被认为是承包商的风险。
　　 9．在业主拒付索赔款的情况下不宜继续不停地施工甚至到工程建成
　　 按照国际工程承包的惯例，业主如不付款，承包商可以停止施工或放慢施工速度，这一点在FIDIC合同条件中也有规定。但有的承包商怕影响与业主的关系，不敢执行这个条款，实际上，这个条款是合同赋予承包商的合法权力。按照合同，承包商提供服务，业主付钱，这是合情合理的。
　　 10．不可采用算总帐的索赔方法
　　 索赔的正确做法是把索赔纳入月结算的轨道。承包商在每月报送工程师进度款的同时应报送已做完计价工作的索赔计算单，得到工程师批准后，使业主在支付月进度款 同时支付索赔款。这种做法不仅可以使承包商的索赔要求逐一得到解决，以免积累成堆，更难解决而且也有利于承包商资金的周转。有的索赔人员采取“算总帐的”的方法，把所有的索赔事项的计价放在一起，算一笔总帐报送给工程师和业主。这样做，不仅失去了分批支付的机会，拖后了付款期，而且使这笔“总帐”的金额吓人，不易被工程师和业主接受，从而把本来有理的索赔要求无限期地拖延下去甚至导致索赔工作的失败。
　　 11．坚持采用“清理帐目法”
　　 有的承包商虽然采取了索赔款的月结算方法，每月从业主那里拿到了一定数额的索赔款。但它没有坚持采取“清理帐目法，也使自己蒙受一定的经济损失。这主要表现在以下两个方面：
　　1）在业主支付部分数量的索赔款后，没有以书面形式保留自己今后获得其余差额部分款项的权利，等于确认了业主对该项索赔的一次性付款。
　　 在索赔的解决过程中，承包商和工程师对确定新单价或工程量方面经常会有不同意见。按FIDIC条款的规定，工程师有决定单价的权力。但如果承包商认为工程师的决定不合理而坚持自己的要求时，可同意接受工程师决定的临时单价或临时价格付款，先拿到部分索赔款，对其余不足的部分，则应书面通知工程师和业主作为索赔款的余额保留进一步的索赔权。否则，即失去了将来再要求付款的权利。
　　 2）在每月的结算单中，没有列出累计的索赔未决款，对欠款和延期支付未提出书面要求，在事实上等于放弃了自己获得未决索赔款的权利，并认可了业主可以不按期支付的做法。不按期支付工程款和索赔款，实际上是业主的违约行为，承包商应书面提出意见并计算延期支付利息，一并纳入每月的结算单中。
　　 12．收集案例
　　 为了更好地做好索赔工作，承包商要多收集已有的案例和正在进行的案例。如英国的法律终审权在伦敦枢密院，凡是枢密院的判决都不成文地成为其它相同案例的判决的准则。所以在索赔中必须尽可能地了解已有的案例和正在进行中的相似的案子，以便在索赔中套用同样的或已成功的索赔原则。
　　 13．正确处理与业主和工程师的关系
　　 业主是承包商索赔的对象，工程师是索赔问题解决的关键人物，所以承包商要正确处理与这两者的关系，在其心中树立良好的形象，以有助于索赔问题的顺利解决。
　　 在工作中，凡是业主和工程师需要的资料，承包商应及时、详细、完整地报送，争取一次审批，避免二次重复，以免给业主和工程师留下不好的印象；同样，对业主和工程师下达的指示，应认真执行，并将执行结果报送，尽量达到他们的满意。
　　 另外，承包商平时应多利用各种机会与业主和工程师交流，联络和他们的感情，在平等的基础上和他们建立和保持友好合作、相互信任、相互理解的关系。对业主和工程师的错误，承包商应首先表示同情，并以友善的态度有理有据地指出，而不能单纯地抱怨和指责。
　　 14．及时明确“可推定的变更指令”和“可推定的加速施工指令”
　　 在施工过程中，经常会发生业主和工程师试图变更工程而不愿发出正式的变更指令的情况，这种做法被定义为“可推定的变更指令”。有时工程师发出不同于标书文件图纸和施工顺序的施工图或提出不同于标书中施工规程的施工方法，而不愿发出正式的变更指令，以达到变更工程的目的，形成事实上的变更指令。在这种情况下，承包商保护自己免遭经济损失的唯一方法，就是递交确认申请函，要求工程师予以确认。
　　 同样，在施工过程中有时由于业主方面的原因出现了工期拖延，而工程师和业主通常不谈工期拖延的原因，反而对承包商施加压力，强硬要求承包商采取一切措施挽回已延误工期。这种做法被定义为“可推定的加速施工指令”。针对业主和工程师的这种做法，承包商应致函业主和工程师，说明按其要求采取加速施工措施，要求予以确认，同时表明保留自己索赔的权力。
　　 15．承包商在报送索赔材料上的技巧
　　 承包商索赔（尤其是较大数额的索赔）应尽量选择恰当的时机提出，以易于被对方接受。索赔的申报时间不应太早，也不宜太迟。太早提出易受对方报复，太迟又易给对方造成借口，对索赔不利。
　　 16．承包商在提交索赔方式上的技巧
　　 索赔是一种正当的权利要求，是在正确履行合同基础上争取合理地偿付，而不是无理的争利，这在大多数国家已达成共识。但是在某些国家包括我国由于各种原因，索赔并没有完全得到人们的理解。有些业主就很忌讳承包商提出的索赔要求。在这种情况下为了达到既维护自己的正当权益，有不至于影响与业主关系的目的，索赔可以换用其它方式提出。如使用“签证”、“损失补偿”等字眼。
　　 总之，索赔是一项复杂而又艰巨的工作，它既是一门学问，又是一门艺术。承包商在项目管理工作实践中，应根据工程的具体实际，有针对性地制定索赔策略并能在工程的特定阶段灵活地调整；同时，要有意识地进行索赔技巧总结，以达到提高维护自身利益能力、提高项目管理水平的目的。