质疑荆州市人民检察院《刑事申诉复查通知书》
荆州市人民检察院荆检刑审监刑申复通【2017】2号《刑事申诉复查通知书》称，“申诉人杨玉成因原审被告人杨水银故意伤害一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10刑终70号刑事附带民事裁定，于2016年8月31日向本院提出申诉，请求监督撤销原判，对该案进行再审。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十一条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”
该条没有规定可以向哪一级人民法院或者人民检察院提出申诉。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款规定，“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第三款规定，“最高人民检察院对各级人民检察院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”申诉主体对人民法院的生效判决和裁定不服，应当是向有权提审或指令下级人民法院再审的上级人民法院和有权提出抗诉的上级人民检察院提出申诉。向人民检察院提出申诉，就是申请人民检察院对生效判决、裁定提出抗诉，启动再审程序。由人民法院撤销原判，纠正错案。
一、该复查通知书对杨玉成“关于司法鉴定意见不公正的申诉理由“评析道：“据以鉴定的基础材料主要是杨玉成的住院病历及其入院当天诊断时所拍的鼻部CT片，该基础材料是受理鉴定前已经客观存在的病历资料，来源合法，取得和送检也符合规定，即使申诉人杨玉成没有签字，其客观性、可靠性是不容置疑的。……其鉴定的过程与方法符合法医临床鉴定的规范要求，符合《人体损伤程度鉴定标准》关于鉴定原则、方法、内容和等级划分的规定。所以《鉴定意见书》所依据的材料客观可靠，所依据的鉴定标准明确公开，鉴定程序合法，鉴定结论公正，申诉人的该项理由不能成立。”
申请人认为该复查通知书所称的鉴定所依据的基础材料来源合法的认定是错误的。鉴定所依据的鼻部CT片是在洪湖市中医院住院时拍的，但却不是中医院的医生所拍，而是被告人的表弟，身为上海市南汇区政法委副书记的黄纯高所拍，拍摄后又经伪造的。图片顺序号不全，显示伤残的部分图片被删除。根据伪造的CT片所制作的鉴定书哪里会有公正可言？
二、“关于对司法鉴定意见不准予质证与驳回重新鉴定申请不当的理由”,该通知书称，“一审法院对鉴定意见组织了举证、质证，进行了审查判断。”对于此，杨玉成在申诉时提供了杨元玉、张近平、杨喜新、吴月兰、杨汉雨五个人的证明：证明一审开庭时，杨玉成提出要求鉴定人出庭接受质证，审判长尹家明板着脸说：“你不要搞的不好看，不予质证。”
该通知书称，“《刑事诉讼法》第一百四十六条规定，“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”“鉴定人出庭是人民法院审查鉴定意见的一种 方式，出庭不是目的，而是为了使法官对于鉴定意见有正确客观的认知，从而正确确定鉴定意见的科学价值和证据价值，准确地了解案件的事实。《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”
该通知书的以上文字已经详细的阐述了申诉人申请重新鉴定的充分的法律根据：显而易见，当事人对鉴定意见有异议的，人民法院应当通知鉴定人出庭作证，因为这样才能使法官对于鉴定意见有正确客观的认知，从而正确确定鉴定意见的科学价值和证据价值，准确地了解案件的事实。才能作出公正的判决。第一百八十七第三款的立法本意应当是：当事人对鉴定意见有异议时，人民法院应当通知鉴定人出庭作证，否则，鉴定意见不得作为定案的根据。
如果当事人对鉴定意见有异议，并且不是明显的不合理，人民法院却没有道理的认为没有必要出庭，这就是明显的违法。该通知书称，“杨玉成在上诉时申请重新鉴定的理由是，为其拍摄鼻部CT的人不是洪湖市中医院的医师，而是杨水银（被告人）的表弟（某区政法委副书记），参照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第八十四条关于鉴定意见审查内容的规定，该理由不在法庭针对鉴定意见进行审查的范围之内。”该条第（三）项，“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定……”本案不是本医院医生的本案被告人的亲属拍摄的经过伪造的检材 的来源显然是不合法的。该通知书称，“二审认定‘重新鉴定申请于法无据、上诉理由不成立’并无不当。”显然是自欺欺人。
三、关于不支持60余万元民事赔偿请求错误的理由，该通知书称“申诉人没有提供因被故意伤害致丧失劳动能力或者残疾的证据”、“关于损失250020元，杨玉成没有提供充分的证据加以证实”以及“该部分损失是杨玉成受伤之后可能得到或者需要通过努力才可能取得的物质利益，不是因为受到犯罪行为侵犯而必然遭受的损失，不属于附带民事诉讼赔偿范围内的‘物质损失’”
申诉人没有提供因被故意伤害致丧失劳动能力或者残疾的证据是因为有关部门不委托鉴定；关于损失250020元，杨玉成提供的证据已经可以证实：杨玉成租借的40余亩鱼塘种植藕带，他受伤了无人管理，其遭受损失是不证自明的，即使杨玉成要求的250020元不能完全得到支持，也必然应当支持他要求的一部分吧？比如其麦苗被毁，虽然麦苗也要经过努力才能收获，但其被毁就是再努力也不能有收获了。这不属于附带民事诉讼赔偿范围的法律在哪里？
总之，杨玉成申请抗诉的理由于法有据，于情有理。但该通知书称“原判决、裁定没有错误，不具有应当提出抗诉的情形，依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百九十六条第一款规定，本院决定，本案不符合抗诉条件，不予抗诉。”
该第五百九十六条第一款规定，“人民检察院刑事申诉检察部门对不服人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉案件复查终结后,应当制作刑事申诉复查通知书,并在十日以内通知申诉人。
该条第二款规定，“经复查向上一级人民检察院提请抗诉的,应当在上一级人民检察院作出是否抗诉的决定后制作刑事申诉复查通知书。”
由此，笔者认为，作出发生法律效力的判决和裁定的人民法院的同级人民检察院的《刑事申诉复查通知书》只能作出“已经提请上级检察院抗诉”的通知或不提请抗诉的通知。对于不提请抗诉的通知书，申诉主体可以再向上级检察院提出申诉，申请抗诉。由无权抗诉的同级人民检察院决定“不予抗诉”，有越权之嫌。
（刘治成。2017年2月22日，北京）
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