前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。
建设工程中的抵押权
第三十六条：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
抵押权
按照民法典、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的规定，理解我国现行的一般抵押权制度，需要注意如下内容：
第一，主体。一般抵押权的主体，包括抵押权人即抵押权所担保的主债权债务的债权人；抵押人即提供抵押财产的主体；债务人即主债权债务法律关系中的债务人。有时抵押人与债务人是同一个主体，对此民法典做了特别规范（民法典第三百九十二条、第四百零九条）。需要注意的是两个问题。首先，根据担保制度解释第五条、第六条规定，机关法人提供担保的；居民委员会、村民委员会提供担保的；以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的：人民法院应当认定担保合同无效。其次，公司对外出具担保的，受到公司法和九民纪要的规制，可能存在效力瑕疵的情形。
第二，抵押财产的确定，主要是从正反两面确定，哪些财产可以作为抵押权标的，哪些财产不能（见民法典第三百九十五条至第三百九十九条，第四百零二条，担保制度解释第五条、第六条）。可以抵押的财产包括：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。并遵循房地一体原则（民法典第三百九十七条、第三百九十八条）。禁止抵押的财产包括：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第三，禁止流押（民法典第四百零一条）。民法典第四百零一条是对流押的规定，系从物权法第一百八十六条修改而来。相比于物权法第一百八十六条、担保法解释第五十七条关于禁止流押的硬性规定，民法典第四百零一条较为柔性，并未明文禁止流押。但基于保障债务人和其他债权人利益的考量，本条仍禁止抵押权人直接根据约定享有抵押财产的所有权，而仅允许其就抵押财产优先受偿。本条并未直截了当地规定流押条款的效力，但从条文表述看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿，与民法典立法表述和本意相悖。但另一方面，本条并未沿袭第一百八十六条关于禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保，是为“无效法律行为转换”理论的应用。
第四，动产抵押的特别规定：登记对抗（第四百零三条），正常经营买受人规则（第四百零四条）。登记对抗主义无需多言。正常经营买受人规则下，已经支付合理对价的正常经营买受人，可以无负担地取得担保物的所有权，而不问该动产抵押是否经过了登记，也无需知晓动产抵押权是否存在，即不存在善意的主观意愿限制。所以，对于动产抵押而言，正常经营的买受人，其权利顺位是最高的；如果并非正常经营过程中的动产买受人，则还仍要受到是否善意的规制。
第五，抵押不破租赁（第四百零五条）。民法典第四百零五条源于物权法第一百九十条，系在物债区分原则的基础上，将物权法所着眼的时间点即“订立抵押合同”变更为了“抵押权设立”，其他并无太大变化。抵押不破租赁的要件包括：承租人已经占有抵押物；在后的抵押权依法设立；租赁关系不受该抵押权的影响。抵押不破租赁的效力体现在，一方面，是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物；另一方面，是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物（同时也是租赁物）受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。
第六，抵押财产的转让（第四百零六条）。我国的抵押财产转让规则，最早规定于民通意见第115条第一款，将抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的行为认定为无效。1995年生效的担保法第四十九条作出了与民通意见不同的规定，即抵押人转让抵押物，需要通知抵押权人，未经通知的抵押物转让无效，2000年施行的担保法解释进一步完善了担保法的规定。2007年物权法第一百九十一条回归到民通意见的立法模式，明确规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”原则上禁止未经抵押权人同意的抵押物转让。民法典则再次重塑了抵押财产转让的规则。第四百零六条第一款规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”抵押人仅负有通知抵押权人的义务，抵押权人只有在能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，才可提出异议；异议的内容也仅限于提前清偿债务或者提存，而非主张转让行为无效。此即允许抵押人自由转让抵押财产的立法模式。可见，关于我国抵押财产转让规则的立法经历了从民通意见规定的严格的限制转让立法模式，到担保法和和担保法解释规定的以通知生效为基础的“自由转让”立法模式，再到物权法重回“限制转让”模式，继而发展为现今适用的由《民法典》规定的自由转让模式。
第七，抵押权的从属性（第四百零七条）。抵押权的从属性，理论上讲，体现在五个方面。（1）发生上的从属性。抵押的成立应以相应的主合同关系的发生和存在为前提，而且抵押权所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围。（2）消灭上的从属性。与发生上的从属性相对应，抵押权在消灭上，也从属于主合同。主合同的终止缘由，应根据民法典第五百七十五条判断，包括债务履行完毕、债务抵销、债务人提存标的物、债权人免除债务、债权债务归于同一人等等。主合同终止后，抵押权应做涂销。（3）特定性上的从属性，包括：担保责任范围应限于主合同责任；主合同内容变更的，一般需要担保人同意，如果未经担保人同意而加重担保人责任的，担保人对加重部分不承担担保责任；主债务转移的，必须经过担保人同意，否则担保人免责。（4）抗辩权上的从属性。现行的理论和实践普遍认为，抗辩权并不会消灭原告权利，而是得以对抗原告权利的行使。担保人的抗辩权从属于债务人的抗辩权，但两者范围不尽相同。（5）效力上的从属性。民法典第三百八十八条、第六百八十二条规定，主债权债务合同无效的，担保合同/保证合同无效，但是法律另有规定的除外。此处“法律”，应包括法律、行政法规、地方法规和规章四个位阶，但不允许当事人约定排除。（6）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权原则上一并转让。
第八，抵押权的代位性。主要见民法典第三百九十条、担保制度解释第四十二条。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿或请求提存。如果同一财产上有多个抵押权，则各个抵押权的物上代位效力，仍然应当按照该等抵押权原有的顺位加以实现，在先的抵押权人就代位物在担保范围优先受偿后，有剩余的，再由后顺位抵押权人在担保范围内依次优先受偿。义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，不予支持，即禁止双重给付的规范。程序上而言，抵押权人请求义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼，抵押人在诉讼中属于无独立请求权第三人。
第九，抵押权实现。见民法典第四百一十九条、担保制度解释第四十四条第一款规定，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。这也是抵押权从属性的一个体现。需要注意的一个问题是，主债权诉讼时效期间经过，是否会导致抵押权的自动失效？我们认为并非如此，从物债二分法上看，诉讼时效期间经过，实体权利并不消灭，只是对方享有了永久抗辩权；所以此时抵押权并不自动失效，但抵押人可以主张抵押权人对抵押权进行涂销登记，或以抵押权人为被告提起形成之诉。实现抵押权的方式，按照民法典第四百一十条规定，有两种，一是与抵押人达成协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿，二是通过提起诉讼的方式向人民法院主张权利，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。程序法上，关于以诉讼方式行使抵押权，其中又可细分为三种：其一，在对主债权提起诉讼之时，一并诉请折价、拍卖、变卖抵押财产并就所得价款优先受偿；其二，申请实现担保物权的非讼程序；其三，在主债权诉讼之外，单独提起抵押权之诉。
第十，“超级抵押权”。见民法典第四百一十六条：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。担保值得解释第五十七条对此做了更详细的解释和扩张（扩张至融资租赁）。该制度的立法初衷是为了突破在先浮动抵押的“虹吸效应”。在设立浮动抵押的情况下，债务人新增加的财产将直接被纳入浮动抵押的抵押物范围（有人说这对于浮动抵押权人而言就像是一笔“意外之财”），即使以新增加的财产为抵押物向其他债权人申请融资，该抵押权也只能劣后于浮动抵押权人，其他债权人提供融资的愿意自然就大大降低。有了“超级抵押权”制度，则这一担保物权可以“后来居上”，优先于在先设立的浮动抵押，债权人更愿意向买受人提供融资以支付抵押物的购买价款。该制度对在先浮动抵押权人也并无不利，原因是标的物设置了购置款抵押权之后，并未消耗买受人的现有资金，反而使买受人能够额外获得融资，可能有利于买受人的经营发展，最终提高买受人的还款能力。
第十一，最高额抵押权。理解该制度，最重要的是最高额抵押权担保的债权确定，一个行业术语称为“结晶”，即最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，因一定事由的发生而归于具体特定。抵押人和抵押权人所登记的被担保债权的范围，目的在于限定抵押权人和抵押人所发生的不特定债权的范围，但所担保的（将来发生的）债权本身并未特定。所以，在行使最高额抵押权时，其所担保的不特定债权应当特定。民法典第四百二十三条规定，有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;(六)法律规定债权确定的其他情形。按照担保制度解释第十五条规定，最高额抵押中的最高债权额，一般是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。
第十二，浮动抵押权。浮动抵押的规定，见民法典第三百九十六条，第四百一十一条。浮动抵押是在流动资产上设定的、为企业营运资本提供的担保。这决定了原始浮动抵押财产的典型形态是存货和应收账款，体现的浮动性也是抵押人经营中财产性质决定的浮动。在浮动抵押已登记的前提下，制度构建的重点应是追踪、识别和控制抵押财产的等价物。民法典中构建的浮动抵押财产确定制度，由于未把握住浮动抵押的上述本质，反而带来浮动抵押财产范围不当缩小和扩大的问题，也引起了浮动抵押财产确定是否影响浮动抵押权优先受偿时间的疑问。可行的路径是，正视民法典第三百九十六条当属结晶制度。在登记对抗主义的前提下，应仅从认定物权属性的层面解释民法典中浮动抵押财产确定制度，扩大、巩固收益理念。通过收益的可识别性、已公示性延续、确定浮动抵押财产范围，以暂时公示结合长久公示，配合原始担保物与收益法律效力的关联性，确定收益上的优先受偿时间。收益制度可以与抵押权追及力、浮动抵押财产、质物类型划分思路兼容。
担保权的顺位
担保权的顺位确定，主要依据是民法典第四百一十四条、第四一百一十五条。
一个标的物上存在多个担保权利，以一物多押为例，大体可分为三种类型：第一，一个物上存在以同一财产或财产权利形式进行的物权担保，比如房屋所有权的一押二押与三押，这是一物多押的最简单形态，担保权利顺位也最容易确定，除动产留置权或者其他特别优先权以及动产价款超级优先权外，一律按担保物权的公示先后确定担保物权的顺位；第二，一个物上存在不同的形态，即同一物以不同的表现形式进行的物权担保，如仓储物，同样一批货，既可以以实物形态抵押或质押，也可以以仓单的形式权利质押，再比如应收账款担保，可以是应收账款让与担保，也可以是应收账款质押，还可以是应收账款有追索权的保理，这类担保物权的顺位确定基本上同第一类；第三，一个物与其派生的权利分别进行的物权担保，比如房产，包括房产抵押，也包括房产租金的质押，又如股权的担保，包括股权的让与担保，股权的质押以及股权分红收益权的质押，这类担保物权的顺位最为复杂，通常需要结合担保合同的约定进行个案确定。
对于登记生效的典型物权担保，如不动产抵押、公司股权或合伙份额质押、基金份额质押、知识产权质押、应收账款质押等，担保物权的优先顺位确定规则非常简单，就是以登记的时间先后确定。这里的登记须是法定登记机构的登记，非法定登记机构的登记不具有担保物权的生效效力或对抗效力；没有登记的，不享有相应的担保物权或者为不具有完全对抗效力的担保物权，相互之间可能为平等的普通债权或没有对抗效力的担保物权，一般从规则上来说为按比例清偿。需要注意的是，担保法第五十四条第一款第一项规定了，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。暂且不讨论抵押合同登记生效和抵押权登记生效的区别，仅就最后“顺序相同的，按照债权比例清偿”，这一表述在民法典已经删除了。原因在于，现在的登记系统，可以将登记时间精确到分钟甚至秒，实际上已经不存在“顺序相同”的问题了。
事实上，普通债权或没有对抗效力的担保物权（例如未登记的抵押权）按比例清偿在实务中是不大可能发生的，只有在债务单位被破产申请受理后或自然人被申请参与分配后才会较多适用（民法典实行后，对于自然人是否还适用参与分配尚有一定的争议），其他情形下，或者由债务人的实际清偿为准，或者在司法强制程序中，按财产保全的先来后到排序，除非诉讼中有其他债权人加入诉讼并主张平等分配，担保债权人未主张的，法院也很难知晓这种没有公示或者公示不足的担保物权，当然也很难提供担保物权的平等保护。
对于不动产，除了不动产抵押权外，还有不动产买卖预告登记和抵押预告登记，由于预告登记也具有确定不动产权利顺位的效力，因此，不动产预告登记和不动产抵押登记的权利保护以不动产登记薄的登记先后予以排序，在后的登记不得对抗在先的登记。
对于动产抵押，民法典第四百一十四条规定登记优先，登记的，以时间先后顺序确定优先顺序（不动产抵押亦如此），未登记的一律平等，按债权比例清偿，并规定其他可以登记的担保物权参照该规则适用，即“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”也就是说，民法典第四百一十四条对于登记对抗的担保物权具有普遍适用的意义。
由此，可以得出这样一个结论，不论是登记生效的担保物权，还是登记对抗的担保物权，对于同一担保物的物权担保，只要是法定登记部门的登记，哪怕登记的部门并非同一机构，担保物权的顺序都是可以依登记的时间进行排序（现在应该开始统一登记于人民银行征信中心的动产权利登记系统）。在实质担保观下，卖方对标的物享有的是担保权益（即保留所有权实质上是设立担保物权），融资租赁出租人对标的物的所有权也是担保权益，具有担保性质的所有权与第三人之间的担保权益适用“公示在先，权利在先”的担保物权竞存的一般规则，唯一例外的是，若卖方在特定的时间将其权利登记为动产价款抵押权的，则其权利优先于在先的担保物权。需要注意的是，动产价款的优先权，依担保制度解释第五十七条的规定，不仅包括买卖，也包括非典型担保的保留所有权和融资租赁享有动产价款超级优先权，即将上述两种情形视为民法典第四百一十六条所规定的“价款”的范畴。
民法典第四百一十四条提炼出来的抽象规则，对于混合性担保也是适用的，这就是民法典第四百一十五条规定的动产抵押与动产质押的担保物权顺位规则，以物权具有对抗效力的时间节点进行优先顺位的排序，而不论物权是登记公示，还是占有公示，公示时间为物权效力对抗的时间，而不是以物权设立的时间为准，即“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”动产除了抵押、质押、留置等典型担保外（需要注意，留置享有特别优先权，不以担保物权设立或具有对抗效力的时间参与排序），还有非典型担保的保留所有权以及融资租赁，依照民法典未经登记不得对抗善意第三人的规定，其对抗效力的担保物权也是以登记为准，并以登记参与优先顺位的排序。但是由于动产质权的交付时间以及应收账款转让通知债务人的时间不象公示的登记那样具有证据的稳定性，容易串通造假，这一规则在适用时执法机关有一定的顾虑，比如民法典担保司法解释第五十九条第二款和第三款：“出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。
保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。”的规定就反映了这一倾向，即难以确定的，顺位相同，以杜绝弄虚作假。
部分国家将司法机关的保全查封称之为司法上的担保物权，我们如果以此来理解保全查封和执行强制措施，则保全查封与其他担保物权的对抗关系同样适用上述规则，而不需要去考察保全查封的债权是优先债权还是普通债权，只是如果保全查封的债权为劣后债权，则基于其劣后性，不得对抗其他担保物权，至于能否对抗普通债权则较为复杂，在此不再展开讨论。
建设工程上常见的权利冲突
建设工程上，常见的权利冲突，有三项：工程抵押权；建设工程价款优先权；物权期待权。
工程抵押权，实际上是在建工程和其土地使用权的抵押。可见民法典第三百九十五条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；… …（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。无论是取得所有权证的房屋还是在建工程均可办理抵押, 且抵押权均自登记时设立。
还应当注意两个问题，第一是房地一体的规则，第二是抵押是否及于未建造的建筑。根据担保制度解释第五十一条规定，当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，该主张是成立的，是为房地一体原则的规范；债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，则该主张不能成立。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分；即使担保合同的约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，在办理抵押登记之前，该约定也不能发生物权效力。
有关抵押权和建设工程价款优先权的问题，最高法院的态度是一致的，从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)到现行的新建设工程司法解释均规定, 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。实践中一个常见的争议焦点在于，建设工程价款优先权的范围如何确定？这个问题在本解释第四十条中有规定，相应的分析见后。
实践中还有一个经常出现的问题，即抵押权、建设工程价款优先权和物权期待权之间的关系。物权期待权的规范，主要见执行异议复议规定第二十八条、第二十九条。对于商品房消费者而言, 只要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同, 并且已支付超过或接近百分之五十的价款, 即可排除他人执行, 这个他人包括了其他查封了该房屋的债权人, 在该房屋上设定抵押的抵押权人以及建设该房屋的承包人。但只有在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内名下(包括配偶和未成年子女明显)没有用于居住的房屋或虽有一套房屋,但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的, 才属于消费者,方可享有该等物权期待权。值得注意的是,司法实践中, 法院判断是否为“合法有效的书面买卖合同”时并不要求以“网签备案”为前提,也不以该等房屋是否已取得预售许可证为前提。
在这里，消费者身份的确认，对于权利构成有着重大影响。如果是确认为商品房买卖关系中的“消费者”，即对手为开发商，则可适用第二十九条；如果并非消费者，则要适用第二十八条，其要件比第二十九条要严苛的多。此外,并非所有以发生所有权变动为目的的合同都可以被定义为“买卖合同”, 举例而言, “以物抵债”合同，就不符合买卖合同的要件，在实践中会被法院认定为不满足第二十八条或者第二十九条的规定。另外，已办理预告登记的受让人同样可以排除抵押权人的执行,无需考察是否符合上述条件。
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