导语
2019年1月3日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《解释二》），并定于2019年2月1日起实施。这部司法解释是建设工程施工领域的第二部司法解释，是在总结《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释一》）实施14年间司法实践中存在的问题后，针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，对建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、损失赔偿、建设工程鉴定、工期认定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。
本文将针《解释二》中涉及到的合同效力及损失赔偿进行条文解读，涉及到的条款为《解释二》的第一条、第二条、第三条、第四条，以供大家共同分享和讨论，如有不足之处，敬请批评指正。
《解释二》之合同效力认定
第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
一、“黑白合同”的效力认定
在目前我国的经济形势下，建筑市场上多是发包人处于优势地位，发包人为了控制成本、追求最低的建设成本、最优的质量和最短的工期，即使采用招投标方式签订的建设工程施工合同，也往往是再行与承包人另外签订建设工程施工合同来对中标合同的实质性内容进行变更。因此，产生了中标的合同即“白合同”及与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”、《招投标法》第46条第1款虽然规定了招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但该条款并未对“实质性内容”进行说明。对此，《解释二》第一条根据过去的司法实践，结合《招投标法》及《合同法》规定的原则，对“黑白合同”的效力认定进行了规定。
（一）明确强制招标的工程范围
在解读本条文之前，先对强制招标的范围进行一个明确。由于建设工程作为特殊的商品，其质量涉及千万人的生命财产安全甚至是社会公共利益及国家利益。为了规范建设工程施工活动，《招投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”，2018年3月27日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的工程项目规定》（自2018年6月1日起施行，以下简称“16号令”），该规定明确了现行的招投标范围，即第二条：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”、第三条：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”、第四条：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”并将于施行之日起替代了之前的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年5月1日原国家发展计划委员会发布，以下简称“3号令”)。16号令除了缩小了招标范围外，对项目标准规模进行了提高。
同时，国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目范围》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”
据此，在适用过程中还需要特别注意：
一是使用民营企业自有资金建设的商品房住宅项目在2018年6月之前需要招投标，在2018年6月之后不需再需要招投标，那么如何认定此种合同的法律效力？在司法实践中，在2018年6月之前签订的关于商品房住宅项目的《建设工程施工合同》在2018年6月之后判决的，如何适用新法与旧法存在两种不同的裁判，例如：最高人民法院在2018年8月22日作出的（2018）最高法民终475号《海天建设集团有限公司、云南金丰谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》认定此种合同有效。
一、关于金丰谷公司与海天公司于2014年签订的《建设工程施工合同》的效力问题
本院认为，首先，双方在2014年已签订《建设工程施工合同》并实际履行的情况下，又于2015年9月15日经招投标程序后签订一份落款为2015年（无具体月日）的《建设工程施工合同》，根据《招标投标法》第四十三条的规定，该中标应归于无效，一审法院并未认定2015年（无具体月日）的《建设工程施工合同》有效。其次，根据《招标投标法》第三条第一款及第二款规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。
本案中，海天公司二审庭审中称案涉工程虽名为公务员小区，但建设资金均为开发商自筹，双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，案涉项目不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目；另外，由中华人民共和国国家发展和改革委员会制定，且经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订，报国务院批准。本案中，案涉项目虽属商品房项目，但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”。因此，一审法院对2014年《建设工程施工合同》的效力予以认定并无不妥。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。
但最高人民法院在2018年9月29日作出的（2018）最高法民终591号《遵义巨丰房地产开发有限责任公司、重庆中科建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》认定此种合同无效。
因最高院并没有明确表明此种情况下的商品房项目建设工程施工合同的效力，所以最高院内部亦未形成统一观点，但笔者认为，此类商品房项目所签订的建设工程施工合同如果因新法的施行加重了其中一方的义务，即应属于无效合同，即民事行为发生时的民事行为无效的，不能因新法的实施而加重另一方义务，如果因此加重一方义务的，应根据民事行为发生时的法律法规认定该行为的效力。
二是若根据规定不属于必须招标的建设工程经过合法有效的招标投标的，如何认定合同效力的问题？一种观点认为：如果双方当事人在订立建设工程施工合同之后，又决定另行进行招投标，且经过招投标订立了合同的，应当视为对之前签订的合同的变更；如果在招投标合同签订之后，双方当事人又另行签订合同的，该合同的基本条款不能与招投标合同的不一致，当事人既然选择以招投标的方式来签订合同，就应当诚信遵守招投标的规则，违背招投标的规则所签订的合同应当认定为无效合同。另一种观点认为：非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。笔者认为，因当事人之间已经进行了招投标，即明确表示受《招投标法》的约束，且本次《解释二》第一条并未将非强制招标的工程排除在适用范围之外，故即使是非强制招标的工程，如果当事人之间进行了合法有效的招投标，当事人之间仍然应当适用《解释一》第一条第（3）项的规定及《解释二》第一条的规定来认定“黑白合同”的效力。
（二）实质性内容的范围
根据《招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”及《施工合同司法解释一》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，如果建设工程施工合同存在“黑白合同”，而黑合同的内容与白合同的存在背离实质性内容的情况，则黑合同将被认定为无效合同。《解释二》第一条即对此种情形进行了更加细致的规定。
1.《解释二》明确“建设工期、工程质量、工程价款、工程范围”等可能限制或者排除其他竞标人的条件属于实质性内容。
《施工合同司法解释一》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但何为“实质性内容”，最高院在解释一中并未作出规定。
随后，最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称《施工合同司法解释（一）理解与适用》）一书（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年9月第2版，P150）中明确，“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。”，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第31条亦规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。同时，部分地方法院发布的指导意见亦对实质性内容作出了明确规定。总体而言，工程价款、建设工期、工程质量三个因素作为实质性内容已成为全国范围内各地法院的共识。在本次的《解释二》最高院新增“工程范围”变更为实质性内容变更，是对既有的共识基础作出的进一步细化规定。因为工程实践中，工程范围的变更在很多情形下必然引起工程价款、工期、甚至工程质量的变更，不乏有的当事人通过变更“工程范围”以实现实质性变更价款、工期等目的。综上，当事人签订的建设工程施工合同无论是在中标合同前还是中标合同成立之后，均不得背离中标合同的实质性内容，否则应属于无效。
具体把握“实质性内容”应注意以下三点：（1）合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同的主要条款是指合同必须具备的条款，欠缺主要条款的，合同就不能成立，一般情况下，合同的主要条款包括合同主体即当事人名称、标的和数量三方面的条款。根据《合同法》第275条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”，但并非上述内容均为“实质性内容”。 （2）凡是排除其他投标人中标可的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成“实质性内容”。（3）招标人与中标人另行订立其他协议如果较大地改变了双方的权利义务关系则背离合同的“实质性内容”。
2.针对合同履行过程中因客观原因导致实质性内容发生变化的是否属于正常的合同变更？
中标合同签订后，因建设工程是一项复杂的系统工程，由于履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，双方有权适时对中标合同作出补充约定，正当补充协议的效力一般不低于中标合同。区分“另行签订的合同”与“正当补充协议”的一个重要标准在于，新的协议是否对中标合同的实质性内容作出了实质性变更。
最高院在《施工合同司法解释一》中未对此作出明确规定，因为最高院认为，“在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分‘黑白合同’或者‘阴阳合同’与依法变更合同的界限，在一定程度上存在着法官自由裁判的问题，需要法官正确掌握裁量的标准”。最高院在《施工合同司法解释二》中对此也未作出明确规定。但是，诸如最高院的《民事审判指导与参考》、北京高院、浙江高院、广东高院、杭州中院等地方法院出台的指导意见中，已明确规定，因客观原因变更实质性内容的，一般属于正常的合同变更。
（1）《民事审判指导与参考》2016年第4辑（总第68辑）：建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、工期、工程质量标准、工程价款等约定，一般并不认为属于招投标法第四十六条规定情形，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。
最高人民法院于2018年5月31日作出的《肇东市水务局、黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》同样印证了该观点。
（2）《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）：双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的黑合同，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。
例如：最高人民法院于2016年1月5日作出的（2015）民一终字第309号《赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》
若干疑难问题 的解答(2012 年)》（京高法〔2012〕245 号）：16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更? ……备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
（4）《浙江高院2012年解答》：十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
（5）《广东高院2011年指导意见》：二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。
（6）《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要(2012年)》[粤高法(2012) 240 号]：二、关于建设工程施工合同纠纷案件(四)关于工程价款结算问题21.……协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。……
（7）《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答(2010年)》：2、按照《解释》第 21 条规定，应当以备案的中标合同为结算依据，但在建设工程合同履行过程当中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改的，应如何认定该项变更行为的效力?答：该项变更行为属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算过程价款的依据。
3.另行签订的合同与中标合同不存在背离实质性内容的情况时，另行签订的合同不应认定为无效。
（三）中标合同必须是有效合同；且中标合同取消备案制后，中标合同与是否备案无关
1.适用中标合同的前提是中标合同有效；中标合同本身无效时应当根据当事人真实意思、实际履行等因素来判断参考适用哪一份合同。
根据《解释二》第一条第一款确定一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持的前提是中标合同有效，当中标合同因存在《招标投标》所规定的六种无效情形时，中标合同无效，那么该建设工程中所存在的合同均为无效合同，此时就必须根据当事人真实意思、实际履行等因素来判断参考适用哪一份合同。
2.《解释二》对中标合同的适用不以是否备案为前提。
在《解释二》发布之前，《解释一》第二十一条对如何适用中标合同和另行订立的施工合同有过规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”，但司法实践对《解释一》第二十一条规定的“备案的中标合同”如何理解，尚未达成统一共识。最高院在《解释一理解与适用》一书中明确“设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据”。而个别地方法院的指导意见对第二十一条的细化规定与《解释一》的规定略有差异，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012年) 》第十六规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据”；再如《广东省高级人民法院印发<广东省高级人民法院关于审理建设工程合同 纠纷案件疑难问题的解答>的通知(2017 年) 》（粤高法〔2017〕151 号）第7条规定，“中标合同未在行政主管部门备案的，能否作为工程价款结算的依据发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。”
在司法实践中，针对中标合同是否必须经过备案才能作为工程价款的结算依据（即成为真正意义上的“白合同”）这一问题，存在两种截然不同的观点。有观点认为，中标且经备案两个条件必须同时具备，缺一不可；也有观点认为，备案与否仅为行政管理要求，中标合同即使未经备案也是“白合同”。两种观点相持不下，尤其是具体到个案中，哪一份合同被认定为“白合同”，直接关乎当事人一方的重大经济利益，故经常引发较大争议。
在《解释二》（征求意见稿）第一、二、三、四稿以及送审稿中，“备案合同”、“建设工程施工合同”或“中标合同”的表述皆有，但是在《解释二》正式稿中则摒弃了“备案合同”的表述，而是直接表述为“建设工程施工合同”或“中标合同”。这主要是源于国务院办公厅于2018年5月14日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》第三条第（八）款“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”及住房城乡建设部于2018年9月28日发布的“关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定”第5条“删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定，通知发布后，北京、上海、天津、浙江、江苏、广东等十余个省市（包括直辖市）相继发布了配套的地方规定，纷纷取消施工合同备案手续。因此，自2018年9月28日起，我国正式废除了中标合同的备案制度。正是在这个大背景下，《施工合同司法解释一》第二十一条中的“备案”已失去存在的意义，最高院顺应政策形势删除“备案”二字，彻底终结了“白合同”是否必须以备案为必要条件的争议。但提醒注意的是，中标合同备案制的取消不代表我国“黑白合同”现象的消失。
（四）通过另行签订合同、变相降低工程价款的，应当认定该合同因背离中标合同的实质性内容而无效
实践中，有当事人为了规避“黑白合同”的认定，并非直接通过变更合同条款的方式对合同“实质性内容”进行变更，而是通过另行签订其他合同、变相降低工程价款的方式实现目的。
在《解释二》出台之前，最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知（法办[2011]442号）:“四、关于建设工程合同纠纷案件23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容”即对此进行了规定。北京高院、广东高院在出台的指导意见中就对变相降低工程价款的情形作了明确规定。《北京高院2012年解答》：“16、‘黑白合同’中如何认定实质性内容变更？ 招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。……”、《广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）》：“二、关于建设工程施工合同纠纷案件(四)关于工程价款结算问题21．……中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。……”。
如今，《解释二》以列举形式对“变相降低工程价款”的情形作出特别规定，即明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财务，并以“等另行签订合同，变相降低工程价款”的规定作了兜底性规定。
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