毛海波
MAOHAIBO
原上海一中院
商事审判庭副庭长
现上海高院
商事审判庭副庭长
三级高级法官
法学博士
戴欣媛
DAIXINYUAN
商事审判庭
二级法官助理
法学硕士
张某诉某公司、杜某等公司决议纠纷案
案例编写人
毛海波、戴欣媛
案例奖项
全国法院系统2021年度优秀案例分析优秀奖
裁判要旨
公司股东会可以决议由股东或第三人承包经营公司，承包经营涉及限制股东享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等基本股东权利的，未经全体股东一致同意，决议不成立。
相关法条
《中华人民共和国公司法》
（以下简称公司法）
第四条、第三十四条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（四）》
第五条
案件索引
二审：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终10383号（2020年12月17日）
基本案情
上海某家具市场经营管理有限公司（以下简称某公司）成立于2009年3月12日，注册资本为人民币4,300万元（以下币种同），法定代表人为杜某，股东分别为张某及杜某、陈某。
2020年1月2日，某公司召开股东会，三名股东均参会。
同日形成的《上海某家具市场经营管理有限公司股东会暨相关问题讨论会会议内容》显示：讨论2020年公司是否由相关人员承包经营。（内部股东可以承包公司然后进行经营，承包股东需要自负盈亏，承包股东每年需要向各股东提供各股东投资额的15%-20%的分红。承包股东需要提供注册资本2,000万元价格的股权作为质押担保，持有股份不足2,000万元的，需要提供其他财产作为担保，不限于现金、不动产、其他有价证券）。杜某的表决意见为同意，表决权占比75%，张某的表决意见为不同意，表决权占比为20%，陈某的表决意见为自己不承包，表决权占比为5%。张某在该份会议内容上手书“不同意，不属于股东会决议事项”。
就上述股东会会议内容形成的股东会会议决议内容为：上海某家具市场经营管理有限公司于2020年1月2日星期四召开股东会（讨论会）会议经全体股东研究，根据《公司法》及公司章程，现对公司的经营策略达成如下决议：关于承包，同意的表决权比例为75%，超过三分之二。（内部股东可以承包公司然后进行经营，承包股东需要自负盈亏，承包股东每年需要向各股东提供各股东投资额的15%-20%的分红。承包股东需要提供注册资本2,000万（元）价格的股权作为质押担保，持有股份不足2,000万（元）的，需要提供其他财产作为担保，不限于现金、不动产、其他有价证券）。张某在该决议上手书“不属于股东会决议事项，不同意。”
裁判结果
一审法院于2020年8月4日作出（2020）沪0115民初23812号民事判决，判决上海某家具市场经营管理有限公司于2020年1月2日作出的股东会决议不成立。
宣判后，某公司不服，提起上诉。
上海市第一中级人民法院于2020年12月17日作出（2020）沪01民终10383号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，根据公司法第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
本案的争议焦点即在于以承包经营改变公司分红、管理等的方式，是否须经全体股东一致同意。为保障商事活动效率，我国公司法采纳资本多数决的规则，并区分普通决议和特别决议。但公司法的上述规定有其具体的适用范围，并不意味着就涉及公司经营管理的所有情况都允许采取资本多数决方式。对于涉及公司股东基本法定权利的事项，仍应由全体股东一致同意，并非股东会可以进行多数决的范围。
本案中，从涉案决议内容看，所谓承包经营指的是内部股东获得公司管理权，且每年需要向各股东提供各股东投资额的15%-20%的分红。上述内容涉及转移公司经营权及约定分红方式，实质是要求股东让渡其获取资产收益、参与重大决策和选择管理者等基本权利，而非仅仅涉及公司经营方针的调整。
因此，涉案决议所涉内容并不能由公司股东进行多数决，而需全体股东一致同意。张某作为某公司股东之一，因并未同意涉案决议，故该次股东会会议的表决结果未达法定通过比例，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（四）》第五条的规定，涉案决议应被认定为不成立。
案例注解
承包经营是一种在我国改革开放时期被大量采用的企业运作模式，该模式遵循所有权和经营权分离的理论，激发了承包人经营企业的热情，大大增强了企业活力，为我国经济发展，特别是国有企业转型，做出了巨大贡献。
直至今日，虽然公司制的股权模式已经渐渐取代了国有企业承包经营的债权模式，[1]但承包经营依然作为一种企业经营策略被沿用至今，并且呈现出承包经营与公司制相互交织的情况。
本案例将在探讨公司[２]承包经营是否属于可决议范围的基础上，确认本案涉及的是股东会决议效力问题，明确公司股东会作出承包经营决议的条件。
01
承包经营模式与公司制具有兼容性
本案例涉及的首要问题就是承包经营模式是否可以适用于公司，如果不能适用，那么公司股东会根本没有就承包经营进行决议的权利，即不属于股东会可决议范围。
（一）承包经营未突破股东有限责任原则
承包经营的基本原理就是承包人对所经营实体的利润和亏损直接负责，因而，相关合同基本都会约定由承包人对其承包经营期间产生的所有债务承担无限清偿责任。
与此同时，现代公司采股东有限责任，公司的人格与其成员的人格发生分离，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东无需对公司的债务承担责任。[３]
这就产生了两方面的疑虑：
第一，如果存在承包经营，那么公司是否就不以其财产对外承担责任，而由承包人对外承担债务；
第二，如果承包人为部分股东，此种无限清偿是否突破了股东有限责任之原则。
就前者而言，应当说，即使存在承包经营公司，公司对外债权债务仍是以公司名义进行，债务人是公司，也应由公司以其财产对外承担责任。承包股东补亏则是其基于承包经营合同而对公司所负有的义务，并非直接面对外部债权人。[４]
就后者而言，承包股东补亏的合同责任与其公司法上的股东有限责任并存，补亏责任系承包股东对公司债务承担清偿义务，而股东有限责任系其作为股东仅以出资为限对公司承担责任，两者并行不悖。
（二）承包经营不颠覆公司治理结构
承包经营必然要求承包人可以单独掌握公司的日常运营，那这是否与公司法关于公司股东会、董事会、监事会的规定相违背？
首先，承包经营不会剥夺股东会、董事会、监事会的职权。三会的职责系公司法赋予，非意思自治范畴。当然，为承包经营的需要，三会可以将其部分职权授权给承包人行使。
但是，三会并不会因此丧失本权。因此，采取承包经营并没有破坏公司的内部治理结构，股东会依然是公司的最高决策机关，可以决议修改章程、增减资本等，董事会还是有召集股东会的权力，监事会也能继续行使其监督职能。[５]
其次，三会职权的行使与承包经营之间并无根本性矛盾。在承包经营中，公司需将日常经营管理权交给承包人，即承包人完全取代了公司经理的法律地位。[６]同时，为决策的便捷性考虑，董事会需要将大量的运营决策权授予承包人直接行使，此种授权也是公司法所允许的。可见，承包人进行日常承包运营，并不需要使用公司法赋予三会独有的职权。
最后，三会对于职权范围内的事项有法定的决定权，承包人即使有不同意见，也无法直接将其意见上升为公司意志。这也就暗含着承包人需要承担公司不按照承包经营合同行事的风险，也就是公司违约的风险。但这属于合同问题，并不能撼动公司的治理结构。
综上，足见承包经营并不颠覆法定的公司治理结构，两者呈现出的是互相支持、制约的局面，而非相互排斥。
（三）承包经营不必然违反公司基本财务会计制度
公司法要求公司建立财务会计制度，并且提出了具体的要求，承包人承包经营公司时也应当按照法律规定继续维持公司的财务会计制度。
值得注意的是，承包经营要求承包人独享公司经营利润，但公司法规定公司的税后利润应当首先用于弥补以前年度的亏损，并提取法定公积金，然后才能用于分配。此为管理性强制规定，[７]在承包经营中也不允许承包人在不补亏以及提取法定公积金的情况下直接获得公司全部利润。这固然会对承包经营产生一定影响，但承包经营合同可以就此问题进行具体约定，从而避免对承包人产生实质的不利后果。
因而，在财务会计方面，承包经营虽受到法定要求的限制，但依然可以与公司制兼容。
02
承包经营公司决议的识别
（一）承包经营的发包方为公司时方存在决议
承包经营公司的意思表示有两种形式。
首先，承包经营围绕公司经营管理权进行约定，公司自然可以成为承包经营的发包人。[８]而公司是拟制的法人，其意思表示的形成需要遵循法定的程序，从而将股东的意思上升为公司意志，此时即有股东会决议的产生。
其次，股东个人也可以直接作为发包人。承包经营的本质属性是公司所有权和经营权的分离，[９]其中，公司所有权通过股权与股东紧密联系，经营权则通过承包经营归于承包人。从股东的角度看，则是其通过股权享有获取经济利益和参与公司经营管理的权利，[10]并将这些权利让渡给承包人。
可见，整体而言，承包经营相关权利的最终出让方是股东，据此股东也应当有发包人的资格。
但是，股东仅能处分其个人权利，非授权不能代表其他股东处分其权利，且公司的经营权不可分割，故而可以作为发包人的应当是全体股东，而非部分股东。
这与公司股东会形成公司意思的决议程序不同，股东会决议基于程序正义可以采取多数决的方式，依多数人意思表示一致就可以成立。而股东基于其股权作出承包经营的意思表示，则由于个别不能代表全部，而只能由全体股东一致同意方能发包。
但此时的一致同意并非是通过股东会决议的方式，而是全体股东直接向承包人作出的一致意思表示。
（二）承包经营决议与承包经营合同相区别
上述两种发包模式在具体形式上可能存在难以分辨的情况。公司做出发包的意思表示首先需要遵循公司法规定的股东会决议程序，而后才与承包人达成承包经营合同。而参与股东会决议的人员就是公司的股东。
故而，有可能会出现经全体股东一致同意作出的意思表示，名为决议，但实为承包经营合同。此时，对该“决议”已不应再按照股东会决议看待，无需考虑决议效力问题，而应当直接以合同对待，判断合同是否有效。
本案中，某公司于2020年1月2日召开股东会，由全体股东讨论是否将公司发包。从该决议的最终内容看，承包人尚未确定，即缺乏缔结承包经营合同的具体承包主体。
同时，张某作为某公司股东之一并没有同意该决议，故而也不属于全体股东共同签订承包经营合同的情况。因此，本案涉及的是公司做出发包的意思表示，即属于公司意志形成层面的问题，应当根据公司法对股东会决议的要求，判断涉案股东会决议是否具有效力。
03
股东会决议承包经营公司须全体股东一致同意
公司股东会的决议行为与单方或双方法律行为有着显著区别，决议行为的根本特征在于根据程序正义的要求采取多数决，[11]即决议行为一般不需要所有当事人意思表示一致才能成立，而是多数人意思表示一致就可以成立。
那么做出承包经营公司的决议是否也采用多数决模式？
（一）股东会多数决有其适用限制
以效益为价值的资本多数决原则有其自身无法克服的弊端，那就是可能衍生“多数资本的暴政”。[12]多数决之下，大股东的意志可以轻松地上升为公司意志，而小股东的意志则难以得到尊重。故而，对多数决的适用范围应当进行限制，并非所有的可决议事项都可以采用多数决。
首先，股东权中的固有权，即股东依法享有而不得以公司章程或者公司决议予以剥夺的权利，就不允许通过多数决进行变更。[13]这些权利一旦放弃或者被剥夺，不仅使得股东丧失权利，也使得其丧失了保障自身权利的基本能力，更会危及公司治理法律关系中的道德底线。[14]为此，我国公司法在一些重要事项上不允许以多数决等形式限制股东权利，例如不能限制股东的知情权。[15]
其次，还有一些基本的股东权利，可以允许通过全体股东一致同意的方式自愿受到限制或放弃。例如股东的资产收益权，公司法规定不按照实缴比例分取红利需要全体股东一致同意。[16]
再如股东的表决权，如股东会决议不按照实际出资比例，而是决议给某一股东比实际出资比例更少的表决权，该决议因违反股权平等原则而无效，除非章程中事先有明确规定。[17]
（二）承包经营公司涉及股东的基本权利不适用多数决
本案中，涉案股东会决议针对的是某公司的承包经营事项，具体涉及：
其一，关于公司经营权，提出由内部股东承包公司进行经营。
其二，关于公司债务承担，要求承包期间的公司债务由承包股东清偿，并要求承包股东事先提供担保。
其三，关于利润分配，明确承包期间公司盈利均归于承包股东。
其四，关于承包费，承包股东每年向各股东提供各股东投资额的15%-20%的分红（应视为承包费）。
以上内容基本囊括了公司法第四条规定的股东所享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，涉及一个公司股东通过股权所拥有的大部分关键权利。
首先，在资产收益方面，该决议明确提出非承包股东在承包期间不享有公司利润的分配权，而由承包股东独享。
其次，虽然该决议内容没有直接提出限制股东的表决权，但是股东主要就是通过表决来参与公司的运营管理。而按照通常的理解，该决议所谓的内部股东承包公司进行经营，即意味着承包人对于公司经营管理有独断权，股东会关于决定公司的经营方针和投资计划等职能需要受到限缩，否则就无法达到承包经营的效果。
因此，该决议实质上要求限制股东的表决权，也即限制股东参与重大决策的权利。
最后，选择管理者这一重要权利显然也受到限制，既然公司由承包股东经营，也必然由其选择管理者，否则亦是无法达成承包的效果。
可见，涉案决议内容从根本上限制了公司股东行使其基本股东权利。但同时，从涉及的权利性质看，该些权利也并非完全不得进行限制。如前文所述，一些基本的股东权利，可以允许通过全体股东一致同意的方式自愿受到限制或放弃。只是由于该些权利的重要性，不应允许通过股东会多数决的方式进行剥夺，而需要由股东各自放弃，即通过全体股东一致同意的形式方可限制。
本案中，某公司的涉案决议是通过多数决方式作出的，某公司的股东之一张某并未同意。但正如前文分析，涉案决议内容涉及公司股东基本法定权利，只能由全体股东一致同意通过。故而，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（四）》第五条规定，因涉案股东会会议的表决结果未达到法定通过比例，涉案决议不成立。
注 释
[1]参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第546-550页。
[2]本文所称的“公司”均指有限责任公司。
[3]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第10页。
[4]李克才：《股东将公司发包给股东的承包经营合同效力》，《人民司法·案例》2008年第24期。
[5]李旭辉：《公司股东承包经营制度研究》，《法学杂志》2020年第11期。
[6] 刘俊海：《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》2008年3月。
[7] 夏群佩、洪海波：《全体股东约定由某个股东经营公司的承包合同有效》，《人民司法·案例》2016年第17期
[8]前引⑤，李旭辉文。
[9]前引⑤，李旭辉文。
[10]前引③，施天涛书，第254页。
[11]殷秋实：《法律行为视角下的决议不成立》，《中外法学》2019年第1期。
[12]刘辅华、李敏：《论资本多数决原则——对股东大会决议规则的反思》，《法学杂志》2008年第1期。
[13]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第129页。
[14]杨靖、裴悦君：《论公司资本多数决原则的规制——以合理划分与行使股东权利为视角》，《法律适用》2011年第11期。
[15]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（四）》第九条规定。
[16]参见《中华人民共和国公司法》第三十四条规定。
[17] 前引⑬，最高人民法院民事审判第二庭书，第132页。
文：毛海波 戴欣媛
责任编辑：王梦茜
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