商业银行个人按揭贷款业务具有质量高、受益期长、收益稳定、风险较低等特点，是一款优质高效的信贷品种。商业银行在办理个人按揭贷款时，如果借款人未按期还款，法院会依法判决借款人归还银行贷款，并且商业银行一般认为，只要办理了房屋抵押登记手续，银行就可以享有优先受偿权。但某案例中，李某购买商品房期房后，虽然银行与其办理了预告抵押登记手续，但最终法院判决并未支持银行取得抵押房屋价款的优先受偿权。此案为商业银行正确认识预告抵押登记与正式抵押登记概念提供了一个重要借鉴，值得商业银行深思。
案 例
2014年8月5日，借款人李某向某银行申请房屋按揭贷款，用于购买某房产公司开发建设的一套商品期房（期房是指房屋还在建造过程中，未交付完工），某银行经过审核后，同意李某借款申请，并和李某签订借款合同，合同约定：贷款金额50万元，期限30年，自2014年9月1日起至2044年8月31日止，还款期360期，每月20日为还款日，还款方式为等额本息。如借款人未按合同约定归还贷款本息或支付相关费用，某银行有权宣布合同项下全部或部分贷款提前到期，有权要求借款人立即归还借款本息及相关费用，并可行使担保权利，借款人将合同项下所购房屋作为抵押财产向某银行提供抵押担保，某房产公司为李某借款提供连带责任保证。由于房屋还未建成，故某银行与借款人需先办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后3个月内办理正式抵押登记。
2014年8月11日，某银行与借款人李某在房产管理部门办理了房产抵押权预告登记手续。某银行依约发放了贷款，但李某还了几期贷款后不再还款。2015年5月，某银行将李某起诉至法院，请求法院判令李某偿还剩余贷款本金45万元及利息、复利、罚息，确认某银行对本案抵押房产享有优先受偿权，某房产公司承担连带偿还责任。法院经审理后判决，李某应向某银行偿还贷款45万元及所欠利息、复利、罚息等，某房产公司应对上述款项承担连带偿还责任，不予支持某银行就该房屋享有优先受偿权。
一、法律分析
本案是商业银行在办理个人按揭贷款中经常遇到的情形，借款人不按期偿还欠款，法院判决借款人还款和开发商承担连带偿还责任，在这两点上，无论是银行方还是借款方、担保方都应该没有异议。但本案焦点在于借款人贷款购买的是期房，并以期房为抵押物，银行方是否能就此“抵押权”享有优先受偿权。
（一）李某应向某银行偿还贷款本息
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《贷款通则》第14条规定：“贷款利息的计收：贷款人和借款人应当按借款合同和中国人民银行有关计息规定按期计收或交付利息。贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之日起，贷款利息按新的期限档次利率计收。逾期贷款按规定计收罚息。”本案中李某未按合同规定偿还贷款，出现合同约定违约情形，按照以上法律法规规定，某银行有权向借款人主张偿还剩余贷款本金、利息、复利及罚息，借款人李某应该偿还上述款项，双方对此没有任何争议。
（二）某房产公司承担连带偿还责任
《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第54条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”本案中，李某向某银行借款50万元，某房产公司自愿为李某借款承担连带责任保证，不存在银行胁迫欺诈某房产公司的行为，也不存在损害国家、集体、个人利益，双方之间更不存在重大误解，均系当事人真实意思表示，不违反法律法规的任何强制性规定，合法有效，因此，某房产公司应对上述款项承担连带偿还责任，某银行有权要求某房产公司承担还款责任，某房产公司应无条件的履行上述义务。
（三）预告抵押登记效力
《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这条法律规定肯定了物权预告登记制度。建设部《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款规定：“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”虽然这条规定是行政规章，但对“预告抵押登记”做出了明确定义，结合《物权法》和《城市房地产抵押管理办法》来看，预告抵押登记的目的只是防止预售人将不动产出售给第三人，不能得出预告登记的权利人享有优先受偿权。本案中，某银行只是依照物权法有关法律规定办理了预告抵押登记手续，该手续只能保证借款人李某不得擅自处分该房屋的作用。如果借款人李某擅自处分该房屋，将不发生任何物权效力。
我国《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”结合来前述两条规定可以看出，设定抵押的财产必须是抵押人享有所有权。
本案中，根据物权法规定，不动产需要登记才能取得所有权，由于李某所购买的是期房，对于这种尚未建成的房屋，并不具有完整意义上的物权，自然无法进行所有权登记，李某并未取得所购房屋的所有权，实际上并不是该房屋的所有权人，也就无法在这一房屋上设立抵押权，某银行也无法成为合格的抵押权人，也就无法享受到优先受偿权。因此，只有在房屋建成后，李某取得了房屋所有权证书并办理了正式的抵押登记之后，某银行才有权利在李某不履行债务时，对合同项下房屋予以处分，并就其价款享有优先受偿权。
二、相关启示
（一）商业银行应依法做好贷款合同签订的基础工作
在商业银行为个人办理贷款过程中，要依法贯彻落实国家房地产宏观调控政策和执行监管机构、银行内部相关管理规定，深入对借款人进行背景调查，坚持面谈和必要的居住访谈，确保借款人有充足的还款能力，签订借款合同必须本人亲笔签名，严厉禁止他人代签，以免以后出现不必要的麻烦，确保是借款人真实的意思表示。另外如有第三人提供担保的，最好要求其提供连带责任保证担保，尽量减少一般保证责任担保，始终把主动权掌握在商业银行手上，如将来借款人贷款出现违约情形时，商业银行可以视具体情形，自主选择由借款人还款，或由第三人承担连带还款责任。
（二）商业银行应及时办理正式抵押登记手续
在借款人办理期房按揭贷款业务中，商业银行往往习惯性认为，只要房屋办理了抵押手续，无论款人是否有还款能力，即使借款人不能偿还贷款，因房子抵押权在银行手中，银行依旧可以抵押的房屋优先受偿。根据本案分析，需要具体区分抵押的房屋是期房还是现房，如果房屋还未建成，银行和借款人只能先办理房屋的预告抵押登记手续，此时就以预告抵押登记手续获得优先受偿权是无法律依据的，在这一点上，商业银行混淆了预告抵押登记与正式抵押登记的概念。商业银行必须在期房正式竣工并通过验收后，房屋建好以后，抵押人取得房屋所有产权证书以后办理正式的抵押登记手续，此时商业银行才能真正取得优先受偿权。因此，对于预告抵押登记的期房，在房屋正式竣工并通过验收后，商业银行应该及时督促抵押人办理房屋所有权属证书，并和抵押人到房屋产权登记机构重新办理房地产正式抵押登记，确保商业银行对房产享有抵押权的优先受偿权，依法合规保护自身的合法权益。
（三）商业银行可要求借款人另外提供抵押担保手续
商业银行办理个人按揭贷款业务过程中，对于开发商开发建设的新房（一手房），此种情形下才存在期房贷款,在银行与借款人就房屋办理了预告抵押登记后，为了有效控制风险，可要求借款人另外提供其他的合法财产作为担保，或要求借款人寻求第三人名下的足值财产进行抵押，以免后续房屋建成后没有及时办理正式抵押登记手续，规避抵押物不能优先受偿的风险。当然实际操作过程中，借款人很可能不愿提供其他的合法财产作为担保，商业银行应该多加强同借款人的沟通，使其能够接受商业银行的观点，积极引导其配合商业银行的风险防控工作。如果借款人将房屋贷款偿还完毕，商业银行应和借款人、抵押人及时到房屋登记管理机构办理房屋解除抵押登记手续。并从维护自身声誉、履行法律责任和社会责任的高度出发，妥善处理个人住房贷款中出现的问题和纠纷。
原文转自《中国城市金融》2016年第9期
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