实际施工人，是指无效合同的承包方(不包括无效总承包合同的承包人)，主要包括违法分承包人和非法转承包人、或是自身不具有相应资质、通过借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。由于实际施工人与发包人之间不具有直接的合同关系，在发包人拖欠工程款时，实际施工人能否突破债的相对性原则而主张对发包人的建筑物进行折价或拍卖，值得探讨。
(一)分承包人和转承包人是否享有建设工程价款优先受偿权
建设工程中，分包和转包现象层出不穷。根据我国《合同法》第二百七十二条之规定，满足特定条件的分包是被允许的，而转包是被严格禁止的。
分包，是指工程的总承包人、施工总承包人将其所承包工程的某一部分或某几部分，再发包给其他承包人，并与其签订承包合同项下的分包合同。一个合法有效的分包合同，必须满足四个条件：
(1)必须经发包人同意，否则分包合同无效；
(2)只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人，没有相应资质的主体不能成为分包人；
(3)分包的工程不能是建设工程的主体结构施工工程，这部分工程只能由承包人自行完成；
(4)禁止分包单位将其承包的工程进行二次分包。
而转包，是指承包人将其承包的工程全部倒手转给他人或者肢解分包给他人，自己并不实际履行合同义务的行为。
在违法分包和非法转包的情形下，实际施工人经过层层转手而取得建设工程，此时可获利润十分有限，为节省成本，工程质量难以得到有效保障，对社会危害巨大，因此该两种情形为法律所明确禁止，从中所获取的非法所得，可依据《解释》第四条之规定予以收缴。
实际的问题是，对于分承包人和转承包人，尤其是在违法而导致合同无效的情形下，是否可主张建设工程价款优先受偿权。
依据《建筑法》第二条规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责”。也即此时存在两个相互独立的法律关系，一个是发包人与总承包人的合同关系，另一个是分包人和总承包人的合同关系，据此有观点提出，基于合同的相对性原理，分承包人不能突破自己的合同而去要求另一个合同中的发包人承担义务。实际施工人所享有的，只是基于《合同法》第七十三条所规定的代位权，在总承包人怠于主张工程款债权的情况下，由实际施工人向作为次债务人的发包人代位求偿，实际施工人并没有突破债的相对性而享有建设工程价款优先受偿权。
而另一种观点认为，应允许分承包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。[page]
(二)挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权
在建设工程领域，挂靠是指单位或个人，无论其是否具备施工资质，而以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
需要特别说明的是，我国现有的法律法规及司法解释只是对建筑领域中出借或借用资质的行为有着具体规定，并没有对“挂靠”行为做出过明确约束，“挂靠”只是作为长期以来建筑市场中约定俗成的一种特定现象的称谓。但是，为顺应市场需求，便于当事人的理解和适用，“挂靠”这个概念目前已被司法实践所逐渐认可，“挂靠”可以说是对法律上所规定的“借用资质”概念的俗称，两者的概念意义基本相同，司法机关在实务中也不会进行严格区分。因此，为行文方便，本文所指的“挂靠”与“借用资质”具有同一意义。
挂靠行为的存在使得原本对建筑施工企业所设定的资质标准难以发挥其应有的作用，对建筑工程的高质量要求也会产生一定的影响，因此，我国法律法规对挂靠行为做出了明确的禁止性规定，当事人之间具有挂靠行为而签订的建设工程施工合同也因违反了《建筑法》第二十六条的效力性规定而被认定为是绝对无效的。但在实践中，挂靠形式往往并不拘泥于某种单一表现，现实中的复杂情形要求我们必须首先分清挂靠行为的特征及各类具体表现，这也是判定合同效力的必要前提。
1、挂靠行为的特征
(1)挂靠人资格或资质的缺乏。具体包括，挂靠人不具有从事建筑活动的主体资格，或者虽有主体资格，但不具有相应的施工资质。
(2)被挂靠人具有相应的施工资质，能够协助挂靠人达到承揽合同所需要的资质要求。挂靠人对外可以以被挂靠人的名义进行投标、签订建设工程施工合同等活动。
(3)挂靠人与被挂靠人之间需就资质的出借使用达成明确的合意，在未经被借用人同意的情况下，借用人单方面的意思表示可能会构成资质的盗用或冒用，此种情形不属于挂靠的范围。
(4)被挂靠人一般并不实际参与工程的建设，一切资金、人员、设备由挂靠人自己组织，同时，挂靠人作为实际施工人，自负盈亏、自担风险，对工程质量承担保证责任及维修义务。
(5)被挂靠人通过资质的出借，来向挂靠人收取一定的“管理费”。
实践中，挂靠行为的典型表现方式为如下几种：不具有从事建筑活动主体资格的个人或合伙组织的挂靠行为；未取得建筑施工企业资质的承包人、或者所承包工程已经超越其自身资质等级的施工企业，借用资质较高的施工企业的名义去承揽工程；不具有工程总承包资格的建筑企业以具有总承包资格的建筑施工企业的名义承揽工程；低资质或没有资质的建筑施工企业通过与高资质的建筑施工企业签订“联营协议”，“联合承包”建设工程[6]。
2、挂靠行为与内部承包的区别
为营造一种合法外观，实践中挂靠人往往以被挂靠人的项目经理、施工负责人的名义对外与第三人发生法律关系，对内则另外签订“内部协议”以对挂靠关系中的权利义务进行约定，这种行为在形式上极易与内部承包发生混同。但两者在本质上是截然不同的，内部承包作为建筑施工企业自身的一种经营管理模式，是法律所允许的行为，其法律效力合法有效，因此，正确认定挂靠行为，要求我们必须严格区分两者的关系。
(1)人事关系上，考察作为承包人的项目经理与建筑施工企业之间是否具备人事隶属或聘用关系。在这一方面，可以以双方是否签订劳动合同、企业是否为实际施工人缴纳相应的社会保险来进行综合认定。而在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人是彼此独立的两个主体，不具有人事上的隶属关系；
(2)从参与性上，如前所述，挂靠行为的一大重要特征就是被挂靠人仅提供资质帮助，并不实际参与工程的建设、管理，对工程质量不承担相应责任，而在内部承包的情况下，建筑企业需要对工程的实际建设负责，往往还会对内部承包人提供物质、技术和人力上的支持。
(3)在财务管理上，内部承包由企业实行统一的管理结算模式，而在挂靠关系中，被挂靠人除了向挂靠人收取一定的“管理费”外，一般不会与挂靠人发生其他经济上的关联，除非双方在内部协议中约定先由被挂靠人对外向发包人进行工程价款的结算，再将钱款转支付给挂靠人，挂靠人具有自己独立的财务核算体系。
(4)在对外关系上，挂靠人作为独立主体往往以自己的名义进行活动，相应的权利义务也由挂靠人自己承担，而在内部承包时，统一以公司的名义对外发生关系。
3、挂靠人是否应当享有建设工程价款优先受偿权？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条之规定，具有挂靠情形的建设工程施工合同，因为违反了法律、行政法规的强制性规定，而被认定为是无效。对此，实践中并无太大争议，但是，在此情形下，挂靠人是否依旧能够依据《合同法》第二百八十六之规定而主张享有建设工程价款优先受偿权？目前仍有两种不同观点。
一种观点认为，债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，而发包人与挂靠人之间并无合同关系，挂靠人向发包人主张工程价款优先受偿权没有依据。
另一种观点认为，虽然发包人与挂靠人之间不具有合同关系，但不能因为其挂靠，就否定已经实际产生的劳动成果。[page]
(三)实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权
笔者认为，不论是合法的分包人，亦或是违法分包人或非法转包人，还是挂靠人，都是有条件地享有建设工程价款优先受偿权。只要实际施工人完成了其与总包人或转包人之间所约定的施工义务，且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，就应当赋予实际施工人该优先受偿权以维护自己的权益。理由如下：
首先，虽然实际施工人与发包人之间通常不具有直接的合同关系，但认定一个主体能否享有优先受偿权最重要的因素，就是考察其对建筑物价值的形成是否有着实际的贡献，且这种贡献是其前期所投入的人力、物力等资源实际物化的成果，这也是设立工程价款优先受偿权的根本目的，有利于对已经投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用进行等价补偿。
实际施工人虽然与发包人没有形式上的合同关联，但其已经履行了建设工程施工合同所约定的义务，赋予其享有优先受偿权，有利于保障广大劳务工人的工资，提高弱势群体的地位。
其次，在《解释》第二十六条中，最高人民法院明确赋予了实际施工人以诉讼主体的资格，其可以直接起诉发包人，且发包人要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。说明实际施工人可以突破债的相对性原理而直接向发包人主张权益。
当然，《解释》第二十六条的适用是有严格限制的，只有因发包人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，才准许实际施工人突破合同相对性。如果实际施工人只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至与其有合同关系的相对人恶意串通，借机向发包人敲诈勒索，此类诉讼不属于《解释》第二十六条所规定的案件受理条件。
再者，有条件地赋予实际施工人以工程价款优先受偿权，并不会造成实践中与承包人所享有的优先受偿权冲突的问题。实际施工人只有在承包人怠于行使权利以致危害自身利益时，才可以向发包人主张优先受偿权，两个主体所享有的优先受偿权存在不同位阶上的区别。
以(2013)民申字第39号案和(2015)渝北法民初字第01732号案为例。
(2013)民申字第39号案：最高人民法院在其民事裁定书中认为：“根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《解释》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二审法院认定被申请人(即分包人和实际施工人)对涉案工程享有工程价款优先受偿权，有事实和法律依据。”
值得注意的是，在2011年的全国民事审判工作会议纪要中，最高院曾指出：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”但从笔者搜集到的实际案例来分析，且这些案例都是在2011年之后所判决生效的，不论是最高院自己在2013年的裁定(即(2013)民申字第39号案)，还是多数地方法院的判决，不仅最高院自己明确支持地方法院所判决的实际施工人享有工程价款优先受偿权，绝大多数的地方法院也都持有同样的观点。
因此，笔者认为，对于分承包人和转承包人等实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权，即使是最高院的观点，也仍存在着分歧，但实务中明显是以支持的观点为主流。
在(2015)渝北法民初字第01732号案中，法院也支持了挂靠人应当享有优先受偿权的做法。
(2015)渝北法民初字第01732号案：原告李敏通过向被告中梁公司支付管理费的方式，挂靠被告中梁公司，并约定由挂靠人李敏对某派出所的装饰工程项目实施包干承建。2008年12月，被告创新管委会作为甲方与被告中梁公司作为乙方，签订了某派出所装饰工程项目的《建设工程施工承包合同》，在合同尾部的乙方处由被告中梁公司盖章，挂靠人李敏在项目负责人处签字。现工程已竣工并交付给发包人使用，但发包人一直拖欠支付工程款。故原告起诉要求发包人支付约定的工程款，并诉请确认其所享有的建设工程价款优先受偿权。
法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予了承包人享有建设工程价款优先受偿权，但现实生活中转包、分包、挂靠的情形较为普遍，承包人往往并不是实际施工人，发包人所拖欠的工程款应当是实际施工人的应得款项，在承包人未起诉发包人的情况下，实际施工人可以请求发包人在欠付工程款的范围内支付工程款，并享有建设工程价款优先受偿权，本案中原告于规定期限内向发包人主张了该权利，因此，判决原告对该工程享有建设工程价款优先受偿权。
在上述案例中，法院通过综合考量优先受偿权的立法目的及现实因素，最终得出了实际施工人应当享有价款优先受偿权的结论。实践中，当事人在自我评估行为效力的时候，也可以首先判断自身行为是否满足挂靠行为的性质、特征，必须注意的是，挂靠行为被法律法规所禁止，具有挂靠行为所签订的建设工程施工合同无效，但合同的无效不影响挂靠人作为实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，发包人在所拖欠的款项内对实际施工人承担责任。
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